SAP Madrid 411/2016, 2 de Septiembre de 2016
| Ponente | ALVARO RUEDA TORTUERO |
| ECLI | ES:APM:2016:12208 |
| Número de Recurso | 522/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 411/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2010/0161680
Recurso de Apelación 522/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1419/2010
APELANTE: BANCO PASTOR S.A.
PROCURADOR D. JORGE DELEITO GARCIA
APELADOS: D. Esteban
D. Segismundo
GRUPO EMPRESARIAL INVERSOR FERNANDEZ-PAVON S.L.
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
D. ÁLVARO RUEDA TORTUERO
En Madrid, a dos de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1419/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid a instancia de BANCO PASTOR S.A ., como parte apelante, representado por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA contra D. Segismundo, D. Esteban y GRUPO EMPRESARIAL INVERSOR FERNANDEZ-PAVON, S.L., como parte apelada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/07/2012 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ÁLVARO RUEDA TORTUERO.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó sentencia de fecha 13/07/2012,
cuyo fallo es del tenor siguiente: >
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
La presente apelación trae causa de la demanda de juicio ordinario que formula la entidad
bancaria BANCO PASTOR S.A en calidad arrendadora financiera contra GRUPO EMPRESARIAL INVERSOR FERNÁNDEZ-PAVÓN S.L, en situación de rebeldía procesal, D. Segismundo, en calidad de fiador solidario, en situación de rebeldía procesal y contra D. Esteban, también como fiador solidario y comparecido en actuaciones, como arrendatarios financieros, en ejercicio de una acción personal en reclamación del saldo deudor que arroja la liquidación subsiguiente al cierre de cuenta correspondiente a una póliza de arrendamiento financiero de bienes inmuebles operación nº NUM004 y escritura de fecha 5 de agosto de 2004 al amparo de lo dispuesto en los artículos 1088 y 1089, 1091, 1100, 1101, y ss del Código Civil, 1124, y, 1254, 1255, 1258, 1822, 1144, 1831 y 1837 del Código Civil .
En la demanda se explicaba que la referida póliza de arrendamiento financiero lo era por un precio de 185.142 euros más 29.623,20 euros concepto de IVA, siendo el objeto del contrato los inmuebles descritos en el Exponiendo I: la finca registral n° NUM000 del registro de la Propiedad n° 10 de Madrid y la finca registral n° NUM005 Registro de la Propiedad n° 10 de Madrid y que la arrendataria financiera, desde julio de 2008 dejó de abonar los pagos pactados; que ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales, al amparo de la estipulación sexta se procedió a la resolución anticipada del contrato, optando por las consecuencias de resolución contractual establecidas en la opción B de la estipulación séptima ; que el día 20 de marzo de 2009 se procedió a la liquidación y cierre del mencionado contrato, siendo el saldo deudor a favor del demandante
52.919,18 euros de los que 32.638,08 euros son en concepto de indemnización por incumplimiento y 18.240,36 euros en concepto de cuotas vencidas e impagadas y 1.815,74 euros en concepto de intereses de demora.
A la demanda se oponía la defensa de D. Esteban, único demandado comparecido, alegando, en esencia, la ilegalidad del pacto relativo a la indemnización por daños y perjuicios derivados de incumplimiento que tiene la siguiente dicción literal:
" 2. Además, en el supuesto de producirse cualquiera de las causas de resolución de contrato establecidas en la estipulación sexta, el Banco quedará facultado para optar por:
A) ...B) Resolver el contrato, quedando obligado el CLIENTE a: Pagar al BANCO una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados que consistirá en la cantidad que resulte mayor de las dos siguientes: La cuarta parte del importe de las cuotas pendientes o la suma de las tres cuotas siguientes a la fecha de la resolución".
Y considera que dicha cláusula ha de declararse nula e inaplicable porque su contenido se incardina con el paradigma de las clausulas abusivas redactadas en contrato de adhesión por una sola de las partes, que obliga a la otra a aceptar, sin posibilidad de negociación. La cantidad que se exige en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento prácticamente duplica el importe del principal reclamado. Obsérvese, de hecho, que el principal reclamado en demanda por las cuotas vencidas impagadas asciende a 18.240,36 €, y los intereses moratorios por sólo 1815,74 € pero se reclama, además como indemnización por incumplimiento, una cifra que es casi el doble del principal: 32.638,08 €. Asimismo la cláusula fija dos penas alternativas previstas, de las que se aplicara la mayor. Alternatividad que exhibe de nuevo una desproporción tal, que demuestra lo abusivo de lo pretendido. Porque si para un principal de 18.240,36 €, la penalización consistente
en el pago de las tres cuotas siguientes a la fecha de resolución, ascendería a un importe total de 5.369,13
(1.789,71 x 3), que podría resultar razonable, carece de sentido que la alternativa sea más de seis veces mayor.
Y en segundo lugar, y para el supuesto de que pudiera llegar a estimarse que la cláusula no fuera abusiva, lo que las circunstancias del incumplimiento (que en puridad consiste en un cumplimiento parcial), necesariamente impone es la aplicación del artículo 1154 del Código Civil, cuya literalidad obliga a que "EI juez modificara equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".
La sentencia de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda y condenaba a la parte demandada a abonar solidariamente al demandante la cantidad de 26.400,74 euros, la devolución de las fincas objeto del contrato financiero, finca NUM000 inscrita al NUM001, libro NUM001, folio NUM002, y finca NUM005 inscrita al tomo NUM006, libro NUM007, folio NUM003 ambas del Registro de la propiedad n° 10 de Madrid y el abono de las cuotas vencidas y no pagadas desde la fecha del cierre y liquidación (20 de marzo de 2009) hasta la reintegración del bien objeto del contrato de arrendamiento financiero, cuyo importe se determinara en ejecución de sentencia. Sin intereses ni imposición de costas.
La Juzgadora considera de aplicación al caso el artículo 10. 1. c) de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Pero no pudiendo declarar la nulidad de la cláusula, al no haber sido peticionado dicho efecto en demanda reconvencional, no obstante considera la clausula es abusiva y desproporcionada si se la pone en relación con el resto de peticiones contenidas en la demanda al exigir como indemnización la cuarta parte de las cuotas pendientes de pago y la reintegración de los bienes y además el pago de las cuotas no vencidas del arrendamiento hasta el mes de julio de 2014, según el cuadro de amortización que consta en el documento n° 2, y procede a aplicar la facultad moderadora contenida en el art 1154 del CC, estimando que la cantidad adecuada que deberán abonar los demandantes son las tres rentas impagadas siguientes por importe de 6.119,64 euros. Por último, al no ser líquida la cantidad reclamada, no procede la condena a intereses ( art. 1108 y 1109 del C.Civil ).
La entidad bancaria formula recurso de apelación entendiendo que la arrendataria de la finca es la sociedad mercantil GRUPO EMPRESARIAL FERNANDEZ PAVON, S.L. mientras que el resto de los demandados son fiadores solidarios; que no es de aplicación la normativa aplicable a la defensa de los consumidores y usuarios, Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente a la formalizaci6n del contrato, y ello sin que exista prueba al respecto de la naturaleza de consumidora o usuaria de la arrendataria, que no era una persona física, sino la mercantil GRUPO EMPRESARIAL FERNÁNDEZ PAVÓN, S.L.. Discrepa igualmente de que la cláusula séptima y la indemnización que contiene sea abusiva y desproporcionada, por establecer una indemnización en caso de incumplimiento, situación permitida por el artículo 1.152 del Código Civil, como sustitución de la obligación genérica de indemnizar los daños y perjuicios que impone el artículo 1.124 del C.Civil y en este caso se ha incumplido gravemente el contrato, en diversas obligaciones. Y en relación a la facultad moderadora aplicada por la Juez a quo, entiende que la moderación judicial de las cláusulas penales no tiene cabida cuando convencionalmente se ha establecido un pacto que contemple una indemnización para el caso de incumplimiento parcial.
La defensa del Sr. Esteban no formuló oposición al recurso de apelación.
El recurso debe ser estimado. La estipulación séptima del contrato litigioso señala: "CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO POR EL CLIENTE": 1.- Las cantidades vencidas y no pagadas por amortizaciones, intereses, comisiones, gastos e impuestos, que con arreglo a este contrato deba satisfacer el CLIENTE en fechas preestablecidas, devengarán hasta su total reembolso un interés anual de demora al tipo del 28,00%, a cuyo efecto el BANCO podrá libremente capitalizar los intereses, comisiones, gastos e impuestos de...
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