STSJ País Vasco 335/2016, 14 de Julio de 2016
| Ponente | ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:2305 |
| Número de Recurso | 169/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 335/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 169/2015
DE Ordinario
SENTENCIA NÚMERO 335/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a catorce de julio de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 169/2015 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna la resolución de 22 de enero de 2015 del Viceconsejero de Sanidad, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del director de Farmacia de 4 de diciembre de 2014, por los cotitulares de la oficina de farmacia sita en la calle Biteri, núm. 16, en Rentería (Gipuzkoa).
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : Dª. Camino, Dª, Marcelina Y D. Gaspar, representados por el Procurador D. IÑIGO OLAIZOLA ARES y dirigidos por el Letrado D. DIEGO CUEVA DÍAZ.
- DEMANDADA : ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO representada y dirigida por los LETRADOS DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO VASCO.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
El día 7 de abril de 2015 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador D. IÑIGO OLAIZOLA ARES, actuando en nombre y representación de Dª. Camino, Dª, Marcelina Y D. Gaspar, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 22 de enero de 2015 del Viceconsejero de Sanidad, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del director de Farmacia de 4 de diciembre de 2014, por los cotitulares de la oficina de farmacia sita en la calle Biteri, núm. 16, en Rentería (Gipuzkoa); quedando registrado dicho recurso con el número 169/2015.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se revoque o anule las resoluciones impugnadas, declarando que los recurrentes no tienen obligación de incorporar a la plantilla adjunto, para lo que, de forma previa, se ha de declarar la nulidad parcial de diversos incisos de los arts. 7.1.a), en relación con el art. 12 del RD 129/97, de 3 de junio, suprimiendo cualquier referencia a la obligación de contratar nuevos adjuntos, por haber superado una determinada edada, y, todo ello, con imposición de costas.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que desestimando los pedimentos del recurso interpuesto, declare ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada.
Por Decreto de 1 de octubre de 2015 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento no se recibió a prueba, en base a los razonamientos que obran en el Auto de 5 de octubre de 2015.
En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 29/06/16 se señaló el pasado día 12/07/16 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 22 de enero de 2015 del Viceconsejero de Sanidad, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del director de Farmacia de 4 de diciembre de 2014, por los cotitulares de la oficina de farmacia sita en la calle Biteri, núm. 16, en Rentería (Gipuzkoa).
En la resolución del Director de Farmacia se concluía que esta farmacia debía contar con un farmacéutico adjunto para el año 2015.
La parte recurrente expone como motivos de impugnación que:
-Actualmente como resultado de la reforma que se ha llevado a cabo la edad de jubilación es de 67 años, y no 65, por lo que "resulta impropio que se aplique como edad" haber alcanzado 65 años.
-Se vulnera el art. 14 de la CE, invocando la STC 63/2011 de 16 de mayo, y STC 117/2011 de 4 de julio . También se hace referencia a la STC 78/2012 de 16 de abril que estimó la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala, en relación con el art. 34.2 párrafo segundo de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica del País Vasco . También STC 41/2015, y art. 20 de la Carga de los Derechos Fundamentales de la UE, art. 3.3 del Tratado, art. 9 del Tratado, y Directiva 2000/78 CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000.
Se interesa que se declare la nulidad parcial de los diversos incisos de los arts. 7.1.a) en relación con el art. 12 del D. 129/1997 que hacer referencia a la cuestión controvertida.
La Administración se opone alegando:
-
-No es una cuestión controvertida que la Administración ha aplicado la normativa vigente, los arts.
7.1.a) y 12 del D. 129/1997.
-
-En relación con la cuestión de fondo, se indica que los preceptos controvertidos desarrollan la Ley 11/1994, art. 6.6, que contempla la "razón de edad del titular".
-
-En cuanto a las sentencias del TC, no son de aplicación al supuesto que nos ocupa, en el que no se está cuestionando el acceso a la titularidad de una oficina de farmacia.
-
-En cuanto a la vinculación de la edad (65 años) que tiene en consideración la normativa reglamentaria, no está directamente conectada con la edad de jubilación, y los cambios que se hayan de operar en dicho régimen. Actualmente, en todo caso, es de 65 años y meses.
-
-La obligación de contratar es un medio de inserción de profesionales en el mercado de trabajo.
-
-La norma es razonable y no resulta desproporcionada ni arbitraria.
La Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco establece en su art. 6.6 : Artículo 6
-
- Reglamentariamente se determinarán los supuestos en que será necesaria la presencia de farmacéuticos adjuntos, bien por razón de la edad del titular, regente o sustituto, bien en consideración al volumen de actividad determinado por el ejercicio de las funciones a que se refieren los apartados 2 y 3 del artículo 5. En el supuesto de que el volumen de actividad derive exclusivamente del desarrollo de las funciones y actividades a que se refiere el último apartado del artículo anterior, podrá preverse, como alternativa a la designación de farmacéutico adjunto, la de otro profesional sanitario titulado competente para el ejercicio de esas funciones.
Y el Decreto 129/1997, de 3 de junio, sobre dotación de medios humanos de las oficinas de farmacia, en el art. 7.a ), y art. 12.a ) establece:
Artículo 7 Carácter de la incorporación
La incorporación de adjuntos en las oficinas de farmacia tendrá:
· · a) Carácter obligatorio: En los supuestos y condiciones que se determinan en este Decreto, en función del número de actuaciones profesionales que se realicen en la oficina de farmacia, de la edad del farmacéutico titular, de la adjudicación de la administración de botiquines y depósitos de medicamentos o en función de que la oficina de farmacia cuente con alguna sección autorizada, y que la misma sea atendida por el titular de la farmacia.
Artículo 12 La incorporación de adjuntos en función de la edad del farmacéutico titular
Será obligatoria la incorporación de un farmacéutico adjunto cuando el titular de la misma cumpla la edad de 65 años, con las excepciones siguientes:
· · a) En los supuestos de cotitularidad, en los que no será obligatoria la incorporación, por razón de edad, en tanto que alguno de los cotitulares no haya alcanzado la citada edad.
· · b) En los supuestos en los que, habiendo cumplido la edad de 65 años, el número de actuaciones profesionales no supere los 40.000 al año. Esta situación podrá prorrogarse anualmente hasta alcanzar la edad de 70 años. A partir de esta edad, la incorporación de adjuntos será obligatoria, independientemente del número de actuaciones profesionales.
¿¿¿¿¿¿¿..
En el supuesto que nos ocupa, los cotitulares habían alcanzado la edad de 65 años, por lo que la resolución impugnada impone la obligación de incorporar un farmacéutico adjunto.
La cuestión relativa a la edad en relación con los farmacéuticos, y distintos aspectos de la ordenación farmacéutica, se ha examinado por el Tribunal Constitucional en distintas ocasiones.
Así, la STC 78/2012,de 16 de abril de 2012 (rec. 4362/2011 ), ante una cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta misma Sala, se declaró la inconstitucionalidad del art. 34.2, párrafo segundo, de la Ley del Parlamento Vasco 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Este precepto se refería a la resolución de procedimientos para la autorización de apertura de una nueva farmacia, estableciendo que sólo podía resolverse a favor de farmacéuticos mayores de 65 años cuando no existan otras solicitudes en el mismo expediente. El TC venía declarando reiteradamente la inconstitucionalidad de las prohibiciones de acceso a autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia a mayores de 65 años ( STC 63/2011 de 16 de mayo, 79/2011 de 6 de junio, 117/2011 de 4 de julio, 161/2011 de 19 de octubre ). El análisis se efectúa desde la perspectiva de la prohibición de discriminación contenida en el art. 14 de la CE :
" Como recuerda la STC 117/2011 (LA LEY 119662/2011), de 4 de julio, FJ 5, dado que «la edad es uno de los factores a los que alcanza la prohibición constitucional de fundar en ellos un tratamiento diferenciado...
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