SAP Santa Cruz de Tenerife 354/2016, 29 de Julio de 2016
| Ponente | MARIA VEGA ALVAREZ |
| ECLI | ES:APTF:2016:1624 |
| Número de Recurso | 23/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 354/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª |
? SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000023/2016
NIG: 3800641220100021582
Resolución:Sentencia 000354/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000414/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente Rollo De Sala 10/2016
Perjudicado comunidad de propietarios DIRECCION000 Francisco De Borja Machado Rodriguez De Azero
Querellado Erasmo Luis Navarro Romero Ruth Gonzalez Sousa
Querellante Gema Jose Abitbol Martos Maria Cristina Escuela Gutierrez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Magistrados
D./Dª. ARCADIO DÍAZ TEJERA
D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ (Ponente)
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 29 de julio de 2016
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado nº 23/2016 ( rollo de sección 10/2016), procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona, contra D. Erasmo, mayor de edad, natural de Güimar (Santa Cruz de Tenerife), con DNI. NUM000, hijo de Leandro y de Miriam por un delito de apropiación indebida, representado por la procuradora doña Ruth González Sousa y asistido por el letrado don Luis Navarro Romero, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular doña Gema, en su condición de presidenta de la comunidad de propietarios DIRECCION000, asistida del letrado don José Abitbol Martos y representada por la Procuradora doña María Cristina Escuela Gutiérrez.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales,señalándose fecha para la celebración del correspondiente juicio oral.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravado por ser el perjuicio económico superior a los 50.000 euros del artículo 252 del Código Penal en relación con sus artículos 249 y 250.1.5 y 74, conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado, Erasmo no concurriendo en su persona ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas y el abono de las costas procesales, modificando sus conclusiones en concepto de responsabilidad civil, interesando que fuera condenado a indemnizar a la comunidad de propietarios " DIRECCION000 " en la cantidad de 150.705 euros, con la aplicación de lo dispuesto en art. 576 de la LEC .
La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del C. P . en relación con su artículo 250.1.6, sin que concurra en el acusado ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, para quién pidió la pena de SEIS AÑOS de prisión y el abono de las costas procesales, incluidas las suyas.
Igualmente pidió que se indemnizase en 150.705 euros a la comunidad de propietarios DIRECCION000 .
La defensa del acusado con carácter general negó los hechos de las acusaciones solicitando la libre absolución de su defendido.
El día 18 de julio de 2016 se celebró el juicio oral en el que tras la práctica de prueba el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, salvo la sexta en la que se adhirió a la interesado por la acusación particular y la acusación particular y defensa elevaron sus conclusiones a definitivas y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que: CITRONSA CANARIAS SL es una mercantil que ostenta el derecho de explotación turística del 71% de los apartamentos de la comunidad de propietarios DIRECCION000 ( conocida como DIRECCION001 ), sita en la localidad de Torviscas bajo en PLAYA000 ( Adeje). El resto de apartamentos son utilizados y aprovechados por residentes privados sin explotación turística. Asimismo la comunidad es titular de un local o kiosco en un solarium de la piscina inferior de la edificación.
Erasmo, mayor de edad y sin antecedentes penales fue designado en el año 2000 por CITRONSA CANARIAS SL director del mencionado complejo turístico, en el que trabajó hasta octubre de 2009, mes en el que que renunció a su trabajo. En el 2003 CITRONSA también contrató a Diana para que desempeñara funciones de secretaria o auxiliar administrativo de Erasmo .
Igualmente en el año 2000, Erasmo fue elegido presidente de la comunidad de propietarios DIRECCION000, simultaneando este cargo con el de director del complejo turístico, hasta que presentó su renuncia laboral en CITRONSA.
En fecha que no quedó determinada, anterior al año 2003 pero en todo caso posterior al 2000, Erasmo en condición de presidente y representante de la comunidad de propietarios alquiló el local o kiosco del solarium de la piscina inferior de la comunidad de propietarios a Lina por una renta mensual de 1750 euros, no constando que se efectuara contrato por escrito.
En fecha no determinada pero posterior al 2003, Erasmo encargó a Diana que elaborase las facturas por el cobro del importe de la renta del alquiler del local, el cual se pagaba en efectivo en la oficina donde ambos trabajaban, así como que rellenase y presentase el formulario 420 de la Agencia Tributaria Canaria de autoliquidación trimestral del IGIC, en función de las cantidades cobradas, así como que se las entregase, dinámica que se repitió hasta octubre de 2009.
Erasmo, con el ánimo de obtener un injusto beneficio económico, no ingresó, como era su obligación, el importe de las rentas en las cuentas de la comunidad de propietarios, al menos desde el año 2005 y tampoco entregó, a pesar de los insistentes requerimientos de la secretaria administradora de la junta de propietarios, Ramona, la documentación acreditativa de esos cobros. El dinero no fue utilizado para cubrir gastos de la comunidad.
El importe total que el acusado incorporó a su patrimonio ascendió a 88.200 euros.
Las presentes actuciones se iniciaron el 24 de enero de 2001 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arona, remitiéndose al Juzgado de lo Penal, tras la fase intermedia, el 30 de septiembre de 2013, turnándose al Juzgado de lo Penal nº 6, en el que las actuaciones tuvieron entrada el 2 de octubre de 2013. En dicho órgano no hubo actividad alguna hasta el 19 de marzo de 2015 en que se dictó el auto de pertinencia de prueba y se dictó diligencia señalando juicio, que tras diversas suspensiones interesadas por las partes tuvo lugar el 18 de febrero de 2016, acordándose elevar las actuaciones a la Audiencia Provincial, en las que tuvieron entrada el 22 de febrero.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con su art. 249, en la modalidad agravada del apartado 250.1.5 del Código Penal que el Ministerio Fiscal atribuyó a Erasmo, conforme a la redacción previa a la reforma del citado texto legal por la L.O. 1/15, de 30 de marzo, ya que después de ella viene tipificado en su artículo 253 .
Debe destacarse a estos efectos que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en la reciente sentencia de 2 de marzo de 2016 ( nº 163/2016, recurso 1151/2015 ) sobre la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la LO 1/2015, y con ello sobre su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo y ha concluido que, si bien la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropia para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. Descarta con ello que cuando el objeto sea dinero tenga que acudirse necesariamente a la figura de la administración desleal.
"En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.
Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma"
El criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal está en si la disposición de los bienes es con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) o en el hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida...
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