STS 825/2016, 3 de Noviembre de 2016

1 .- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Palma de Mallorca, incoo sumario con el número 2/2013, por dos delitos de proposición para el asesinato, contra Ruperto y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo de Sala n.º 115/2013, sentencia el 29 de septiembre de 2015 , con los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el procesado, Ruperto , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1988, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 27 de febrero a 1 de marzo de 2013, como consecuencia de las disputas que venía manteniendo con la que había sido hasta fechas recientes su pareja sentimental, Camila , con la que tiene una hija menor en común, disputas que ya habían dado lugar a que Camila interpusiera contra el procesado varias denuncias que se han tramitado ante los Juzgado de Instrucción y de Violencia sobre la Mujer de Palma, habiendo incluso recaído, en fecha 20 de septiembre de 2012, auto dictado por el Juzgado de Instrucción n.° 6 de Palma, por le que se le prohibía acercarse a Camila , a la hija menor común y a Carlos quien era, ya por entonces, la nueva pareja sentimental de Camila , y habiéndose dictado en fecha 4 de febrero de 2013 auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia n°20 de Palma , en procedimiento civil de Medidas Provisionales otorgando a Camila la guarda y custodia de la menor y con la interdicción de cualquier régimen de visitas a favor del procesado respecto de la hija menor, y, como consecuencia de no aceptar la nueva relación sentimental que Camila había iniciado con el ya mencionado Carlos , en fecha no determinada pero comprendida entre los días 7 y 10 de febrero de 2013, en Palma, mientras se encontraba en el parque donde suelen quedar el grupo de amigos, entre los que se encuentra Gustavo , condujo a un apartado a éste y, toda vez que Gustavo conocía a ambos y tendría fácil acceso a ellos, ofreciéndole una cantidad de dinero y de marihuana por matar tanto a Camila como a Carlos , diciéndole literalmente " si me haces este favor yo te doy los seis mil euros, yo te doy el arma para que te los quites en medio y, una vez hecho, te doy 800 gramos de marihuana ", ante lo cual Gustavo , por un lado, fingió allí mismo aceptar el ofrecimiento y, por otro lado, alarmado por lo que pudiera finalmente ocurrir ante tal ofrecimiento, ya que en fechas recientes el procesado ya le había hecho ofrecimientos similares para romper los frenos y los vehículos de Camila y Carlos , y para darles una paliza, se dirigió al día siguiente a Camila y a Carlos previniéndoles de lo acontecido y dirigiéndose seguidamente los tres ante las autoridades, procediendo a denunciar tales hechos.

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

La Sala Acuerda: Condenar a Ruperto , como autor responsable de dos delitos de proposición para el asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión por cada una de las proposiciones para asesinar, accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros y comunicarse de cualquier forma con Camila y Carlos por un tiempo de 15 años , más el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4. de la LOPJ y artículo 852 de la LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en las resoluciones judiciales.

   Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4. de la LOPJ y artículo 852 de la LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4. de la LOPJ y artículo 852 de la LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de proporcionalidad y de motivación en la individualización de la pena.

   Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 punto 1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 141 y 17.2 del Código Penal .

5. -Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de octubre de 2016.

Primero. Lo denunciado, por el cauce de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de las resoluciones judiciales. El argumento es que tras la denuncia inicial y la investigación que siguió se dictó auto de sobreseimiento provisional, que no fue recurrido. Pero, no obstante, se dice, el procedimiento continuó su curso sin causa suficiente para que ese auto fuera modificado. A este planteamiento siguen algunas consideraciones de carácter doctrinal, de índole general.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto al motivo.

Consta en la causa que, en efecto, en las diligencias previas 529/2013 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Palma de Mallorca, incoadas en virtud de denuncia, se dictó auto de sobreseimiento provisional, de 28 de agosto de 2013 . Consta igualmente que el 1 de marzo de 2013 el Juzgado de Instrucción n.º 12 de Palma de Mallorca incoó diligencias previas 430/2013, en virtud de atestado, por los mismos hechos, y que en ellas se practicaron las actuaciones que allí figuran, disponiéndose luego la inhibición en favor del Juzgado de Instrucción n.º 2, que reabrió las que él había iniciado y sobreseído provisionalmente, acumulando las recibidas. Este juzgado, a su vez, dispuso luego la inhibición en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Palma de Mallorca, que fue aceptada por este, que luego siguió con la tramitación de la causa.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto al motivo.

El examen de las actuaciones permite comprobar que entre el auto de sobreseimiento al que se refiere el recurrente y el último citado, que dio continuidad a las actuaciones, se interpone, primero, el resultado de la actividad de investigación de la policía, a partir del cual el titular del Juzgado de Instrucción n.º 12 recibió una muy amplia declaración al denunciado (folios 160 ss), que hasta la fecha no había sido oído. Y es con las aportaciones y los datos que se derivan de tales nuevas diligencias, relativos, entre otras cosas, al marco de relaciones de aquel con los demás implicados en los hechos objeto de la denuncia inicial como, finalmente, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º1 decidió dar continuidad a la investigación.

Por tanto, es claro, el sobreseimiento provisional, fundado en el resultado negativo de una intervención telefónica, estuvo en ese momento justificado; pero no menos también la decisión del Juzgado de Instrucción n.º 12, de escuchar al denunciado, en vista de la información policial recibida; y en fin, la del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1, que, como se ha dicho, dispuso de los nuevos elementos de juicio que no habían figurado en las actuaciones inicialmente sobreseídas. En consecuencia, no solo no cabe hablar de arbitrariedad en el proceder judicial a examen, sino que, por el contrario, tal modo de operar estuvo siempre ajustado a derecho. Y el motivo tiene que rechazarse.

Segundo. El reproche, canalizado por el mismo cauce procesal que el anterior, es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que la condena se funda en la declaración de un solo testigo realizada por videoconferencia, que no ofrece la mínima fiabilidad. Además, se dice, la realización del delito era imposible porque Gustavo , el destinatario de la propuesta no estaba dispuesto a aceptarla; tampoco fue suficientemente seria pues este último dijo que el ahora recurrente le tenía por tonto y le sabía amigo de las supuestas víctimas. Precisamente, la falta de seriedad de la propuesta es lo que habría dado lugar al inicial sobreseimiento. De otro lado, se entiende, la propuesta no fue mínimamente eficaz, al tratarse de una simple promesa informal, formulada una tarde en un parque, sin el mínimo desarrollo y sin entrar en detalles. Y, la conclusión es que en el caso a examen no llegó a existir riesgo ni situación seria de peligro constatable, y no hay el menor dato sugestivo de que entre Ruperto y Gustavo hubiera habido alguna otra conversación o contacto al respecto.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto al motivo.

Visto el planteamiento de este, es preciso señalar que lo que dio lugar al sobreseimiento no fue la falta de seriedad de la propuesta del ahora recurrente, sino la precariedad de la información disponible en ese momento, relativa al modo y contexto en que la misma se produjo. Y asimismo subrayar que la sentencia condenatoria tiene una base de elementos probatorios de mucha mayor riqueza informativa.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Hay que ver, pues, si la sala de instancia, en el tratamiento del material probatorio se atuvo o no a este canon, y la respuesta es que sí, por lo que ahora se dirá.

El recurrente, de forma bien comprensible, ha tratado de desvirtuar el sentido y la credibilidad de la propuesta dirigida a Gustavo , cuestionando su seriedad. Pero el tribunal en el examen de esta y de los datos inherentes al marco en que se produjo ha llegado a la conclusión opuesta con las mejores razones.

En efecto, está primero la existencia bien acreditada de la ruptura de la relación sentimental de Ruperto con Camila y la concurrencia de todo un cúmulo de circunstancias judicialmente valoradas, que llevaron a privar al primero de la guarda y custodia del hijo común e, incluso, a la adopción de una prohibición de acercamiento a esta última y a acordar la interdicción de cualquier régimen de visitas.

En segundo término, es de observar que los términos del encargo dirigido a Gustavo fueron claros y que este no tuvo lugar de manera abierta y en presencia de otras personas, como se objeta, sino una vez llamado este aparte, y de forma deliberadamente reservada.

Está bien acreditado que Ruperto (que así lo expresó) consideraba a Gustavo , por su perfil psicológico, capaz de hacer cualquier cosa que se le propusiera, por una cantidad apenas simbólica de dinero.

Se sabe que Ruperto había sido condenado en una causa judicial por golpear a Carlos , el actual compañero de Camila , y por haber perseguido con su vehículo el conducido por Camila y el hijo de ambos, cuando marchaban por la autopista, en el intento de provocar su salida de la misma. Una clase de acción que no puede ser más elocuente de la clase de sentimientos que albergaba el primero respecto de la segunda y de hasta dónde estaba dispuesto a llegar en su traducción práctica.

Consta como algo aceptado también por el impugnante, la aportación al juicio de datos acreditativos acerca de un incidente en el que Ruperto habría propinado varios navajazos a un tercero y al menos uno a Carlos .

Gustavo ha declarado de forma que, en el contexto, la sala consideró convincente, que Ruperto estaba familiarizado con las armas; y que tenía una capacidad económica conocida en el medio de las personas que frecuentaba; lo que presta veracidad al ofrecimiento de la contraprestación aludida.

Pues bien, a tenor de todas estas consideraciones, la conclusión de la sala, en el sentido de tomar en serio las palabras de Ruperto a Gustavo , está dotada de la racionalidad exigible. En efecto, dada la inequívoca concurrencia de una fortísima animadversión hacia su expareja y el actual compañero de esta, y la acreditada predisposición y capacidad de Ruperto de trasladar al plano de los hechos, con probada eficacia, sus pulsiones agresivas contra las víctimas de sus fobias. Y, siendo así, solo cabe concluir que la decisión de la Audiencia al acoger la hipótesis acusatoria goza de pleno fundamento. Un fundamento que, por lo demás, y en fin, aparece tratado en la sentencia con encomiable rigor analítico. De este modo, el motivo no puede acogerse.

Tercero . Al amparo de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , se ha alegado vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta de proporcionalidad y de motivación en la individualización de la pena.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto al motivo.

La verdad es que este se agota prácticamente en el mero enunciado, pues lo que sería su desarrollo se limita a la cita de alguna jurisprudencia y a un retorno, claramente fuera de lugar, al asunto de la presunción de inocencia, con el argumento de que la condena habría sido impuesta por una simple conversación.

Pero este modo de discurrir no se sostiene, porque, siendo cierto que al núcleo de la imputación guarda relación directa con una conversación, lo es también que esta fue el vehículo utilizado para formular la proposición de dos delitos de asesinato, en circunstancias, ya examinadas, que dotaban a las palabras y la actitud de Ruperto de la máxima credibilidad, según se ha visto.

Por lo demás, a esto solo cabe añadir que las penas han sido impuestas en el mínimo legal.

En consecuencia, el motivo no es atendible.

Cuarto. El reproche, como infracción de ley de las del art. 849,1º Lecrim , es de indebida aplicación de los arts. 141 y 17,2º Cpenal .

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto al motivo.

Este es de infracción de ley y, por tanto, solo apto para servir de vehículo a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto legal.

El recurrente, comprensiblemente, por la dificultad de cuestionar la subsunción en este caso, hace girar su argumentación, de nuevo, en torno a la valoración del material probatorio. Algo por completo fuera de lugar.

Y lo cierto es, en fin, que en el relato de la sala, lo acontecido y de lo que hay que partir es que Ruperto propuso a Gustavo que matase a Camila y a su actual compañero sentimental, ofreciéndole la entrega del arma necesaria para ese fin y una contraprestación de dinero y marihuana. Esto en los términos, ya examinados, que dotan de la necesaria seriedad a la propuesta.

Esta sala, (entre otras, SSTS 1113/2003, de 25 de julio y 1145/2006, de 23 de noviembre ) ha fijado como requisitos para estimar la concurrencia de la proposición para delinquir, los siguientes: a) existencia de una previsión legal expresa del delito objeto de la propuesta; b) que esta se dirija a una persona que hasta ese momento no hubiera decidido por sí misma ejecutar el delito; c) que la propuesta se refiera a la realización de una acción criminal posible y esté dotada de una seriedad que la haga creíble. Además, no es necesaria la aceptación de aquella por el destinatario. Se trata de exigencias que tienen presencia clara en los hechos probados de la sentencia.

Por todo, este motivo debe también desestimarse.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación de Ruperto , contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2015 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en la causa seguida por dos delitos de proposición de asesinato. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.