ATS 1469/2016, 29 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª), se dictó sentencia, con fecha 17 de marzo de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 79/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, como Procedimiento Abreviado nº 172/2015, en la que se condenaba a:

Claudio , como autor responsable de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del mismo texto legal , a la pena de tres años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.543 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de 66 días y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Fructuoso , como autor responsable de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 CP , y un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.543 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de 66 días, por el primer delito, y un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito, y al pago dos sextas partes de las costas procesales. Se acuerda el comiso del dinero y sustancias estupefacientes intervenidos y la destrucción de estas últimas.

Asimismo se absolvía a Margarita , Socorro e Angelica , del delito contra la salud pública del que venían acusadas con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de tres sextas partes de las costas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Osorio Alonso, actuando en nombre y representación de Claudio , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 558 , 567 , 569 y 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3º) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 567 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 5) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368 del Código Penal .

En el motivo cuarto no se hace referencia a los preceptos infringidos ni aquellos en los que fundamenta la pretensión.

La representación procesal de Fructuoso , la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Osorio Alonso, formula recurso de casación con base en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española . El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368 del Código Penal .

1. En el primer motivo denuncia la ausencia de racionalidad y congruencia en la motivación de la prueba. En el motivo quinto cuestiona la valoración de la prueba efectuada por la Sala.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. La jurisprudencia de esta Sala acoge la doctrina del Tribunal Constitucional admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido ( STS 07-04-14 ).

3. El recurrente cuestiona la entidad incriminatoria de los indicios concurrentes y la racionalidad del juicio deductivo mediante el cual el Tribunal de instancia forma su convicción sobre la participación de ambos recurrentes en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud. Concretamente, Fructuoso era el depositario o quien almacenaba la sustancia estupefaciente en su casa, mientras que Claudio la vendía y suministraba a terceras personas a cambio de dinero.

El Tribunal ha contado con los siguientes medios de prueba en relación con el recurrente:

1. ) La declaración de los agentes que intervinieron, quienes narraron la existencia de una connivencia entre ambos acusados para la distribución de la sustancia; disponiendo Claudio de llave de la vivienda de Angelica para acceder a la sustancia que aquél almacenaba en su casa. Detallaron los agentes cómo la investigación se inició en la persona de Claudio , sobre el que se inician las vigilancias. Durante estas pudieron comprobar numerosos contactos de jóvenes en el portal de su casa, tras los cuales se mete en el portal y sale posteriormente, produciéndose un intercambio entre ambos. Algunas de estas personas fueron interceptadas por los agentes, llegando a efectuar un total de nueve incautaciones de dosis de cannabis y resina de cannabis entre los días 27 de mayo y 18 de junio. Por su parte, el agente con número profesional NUM000 presenció cómo tras contactar con un comprador accedió a la vivienda de Fructuoso , abriendo la puerta con unas llaves. En ese momento se percatan de que las funciones del piso de seguridad y depositario de la sustancias se corresponden al de Fructuoso , del que tenían sospechas por quejas vecinales. Asimismo detallaron cómo en el domicilio de Claudio fue hallado cannabis y resina de hachís.

2. ) Entrada y Registro con autorización judicial en los domicilios de los dos acusados. En el registro de la vivienda de Fructuoso , se hallaron 3.213,32 gramos de resina de cannabis y 12,28 gramos de cocaína, con una pureza del 51,6%, además se hallaron cuatro balanzas de precisión y una escopeta con cañones y culata recortados. En la vivienda de Claudio se intervino 45,4 gramos de cannabis y 8,34 gramos de resina de cannabis.

3. ) La pericial acreditativa de la naturaleza y riqueza de las sustancias intervenidas.

4. ) Documental consistente en las actas de incautación de las vigilancias efectuadas entre los días 27 de mayo y 18 de junio de 2015.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativa a participación del recurrente en la venta de sustancias estupefacientes que causan un grave daño a la salud. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

Las declaraciones de los agentes, manifestando haber presenciado distintas transacciones y realizado hasta cinco incautaciones de sustancia a los compradores, así como la declaración del agente que vio cómo Claudio , tras ponerse en contacto con uno de los compradores, se dirigió al edificio donde vive Fructuoso y con unas llaves que saca del bolsillo abre la vivienda de éste, saliendo nuevamente a la calle y entregando un envoltorio de hachís a un joven, permiten concluir de forma lógica y racional la existencia de un concierto entre ambos, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia; no habiéndose vulnerado el derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva del hoy recurrente. La sentencia recurrida ha motivado de forma suficiente y comprensible el fundamento de su decisión, aunque la misma ha sido perjudicial para el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 558 , 567 , 569 y 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 567 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El cuarto motivo no contiene referencias a los preceptos infringidos y en los que fundamenta la pretensión.

1. En el motivo segundo, el recurrente denuncia la nulidad del auto de entrada y registro así como el acto de registro en sí mismo. Refiere que el hecho de no haber sido incluido en el auto que autorizaba la entrada y registro en el domicilio de Fructuoso , ni estar presente en la diligencia, no obstante tener la condición de "interesado" en el registro, determinan la nulidad del auto que autoriza la entrada y registro, al haberse vulnerado su derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías. En segundo lugar, refiere que del atestado y del acta de la diligencia, se desprende cómo la policía entró en su vivienda más de una hora antes de que hiciera presencia el Letrado de la Administración de Justicia; actuando de la misma forma en el registro del otro acusado. En tercer lugar, afirma como causa de nulidad el hecho de haberse practicado el registro el día 19 de junio, un día después del que se autorizaba en el auto judicial.

   En el motivo tercero el recurrente reitera que los registros se realizaron sin la presencia del Letrado de la Administración de Justicia, amparando dicha pretensión en el testimonio de los agentes. En el motivo cuarto reitera que el registro no se efectuó en el día acordado en la resolución judicial, sino al día siguiente.

2. Por lo que respecta a la diligencia de entrada y registro, como hemos dicho por ejemplo en STS 12/2007, de 17 de enero , que una vez que se dicta la resolución judicial autorizante de la entrada y registro en el domicilio de un particular, o cuando el titular presta su consentimiento, queda cumplido lo exigido en el art. 18.2 CE .

   Lo relevante a tales efectos constitucionales es el consentimiento del titular o, en otro caso, la autorización judicial que, de modo semejante a lo que ocurre cuando se denuncia infracción del secreto de las comunicaciones telefónicas, ha de obedecer al menos a cuatro principios básicos: proporcionalidad; necesidad; especialidad; y motivación.

3. Los motivos carecen manifiestamente de fundamento. Las cuestiones planteadas como "cuestión previa" al inicio del juicio son adecuadamente resueltas por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero.

   En resumen y en esencia se advierte que el registro se acordó por auto de fecha 18 de junio de 2015, en el que se acuerda la entrada y registro de los domicilios en los que residen cada uno de los acusados. En relación con la vivienda en la que reside Fructuoso , en el acta no se menciona al recurrente, ni se solicitó su presencia en el mismo; sin que dicha circunstancia implique la nulidad de de nulidad la diligencia. Como afirma la Sala, cabe recordar que el residente de la vivienda es el titular del derecho fundamental a la intimidad personal, y el ahora recurrente no era morador de la misma. Hemos dicho en la sentencia 291/2012 , recordando el contenido de la sentencia con referencia 51/2009 , con base en el contenido de la STC 22/2003 , que la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro.

   En cuanto a la cuestión planteada de haber sido practicado el registro sin la presencia del Letrado de la Administración de Justicia, dicha afirmación no se ajusta a la realidad. Como afirma la Sala, consta en los autos dos actas levantadas y suscritas por el Letrado de la Administración de Justicia, firmadas por los dos acusados y los agentes intervinientes, en las que da cuenta de la presencia de los mismos y los efectos hallados e intervenidos. La Sentencia destaca que se había solicitado el registro de los dos domicilios de forma sucesiva al contarse únicamente con un Letrado de la Administración de Justicia. Los agentes que intervinieron en las diligencias declararon que fue necesario forzar la puerta de entrada de la vivienda de Fructuoso ; además, en ambas viviendas se encontraban otras personas además de los acusados, por lo que los agentes debieron proceder a asegurar ambas para evitar la destrucción u ocultación de los efectos, reuniendo en el salón de cada una de las viviendas a sus ocupantes.

   Tras lo cual se procedió por el Letrado de la Administración de Justicia a la lectura del auto acordando la entrada y registro, dando comienzo primero el registro de la vivienda del acusado Fructuoso y seguidamente la del recurrente.

   Dichas circunstancias explican la diferencia temporal referida por el recurrente entre el atestado y las actas de diligencia, pero no suponen que los agentes procedieran al registro de las viviendas en ausencia del Letrado de la Administración de Justicia. Como hemos dicho en STS. 58/2010 de 10.2 , el art. 567 LECrim establece que desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado se adoptarán las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del procesado o la sustracción de los instrumentos, efectos del delito, libros, papeles o cualesquiera otras cosas que hayan de ser objeto del delito.

   No cabe duda que los policías que accedieron a la vivienda tenían un mandamiento judicial que amparaba la entrada en la misma. A tal efecto, cabe reseñar la testifical de los agentes policiales que participaron en los registros, en el sentido de que una vez autorizada judicialmente la entrada y registro, se procedió a franquear la entrada a ambos domicilios, asegurar la vivienda y quedar allí la vigilancia policial oportuna para evitar que alguien pudiera desvirtuar la finalidad perseguida por el registro, pero se esperó a la comparecencia del Letrado de la Administración de Justicia para proceder a la práctica del registro, en presencia del detenido. Cumpliéndose, por tanto, en todo momento, las prescripciones establecidas al efecto en los arts. 550 y concordantes de la LECrim .

   Siendo así, no se produjo en el recurrente vulneración de un derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, por cuanto existiendo mandamiento judicial de entrada y registro los agentes procedieron a asegurar el lugar, para evitar que los efectos y pruebas del delito pudieran ser destruidos, lo que exigía esa actuación policial limitada a la entrada sin que haya dato alguno razonable que permita inferir la realización del registro hasta la llegada del fedatario público, deduciéndose lo contrario del propio acta en el que se constata que el registro se efectuó bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia.

   Tampoco tiene virtualidad la queja del recurrente respecto a la fecha en que se inició el registro, el 19 de junio y no el 18 de junio. Como refiere la sentencia recurrida, según los términos literales del auto autorizante de la medida del día 18 de junio, las diligencias debían de practicarse en horas nocturnas del día de la fecha. Los agentes refirieron que tuvieron que sortear un previo altercado con los vecinos y moradores en la entrada, debiendo además usar un ariete para franquear la puerta de la vivienda de Fructuoso . Por lo tanto, aun estando presentes en el lugar del registro en horas del día 18 de junio, los registros no se llevaron a cabo hasta las 0:30 horas y a las 1.20 horas del día 19 de junio. No se advierte pues en qué medida pudo vulnerarse por esta razón (la realización en horas nocturnas del día siguiente al autorizado) el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del recurrente; debiendo reiterarse que la intervención del Letrado de la Administración de Justicia garantizó la ejecución regular del acto.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Fructuoso

El recurrente fundamenta el recurso al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Instancia. Refiere que él no ha efectuado ningún acto de venta y cuestiona el registro efectuado en su domicilio. Solicita la nulidad del mismo por entender que se ha efectuado sin la intervención del Letrado de la Administración de Justicia, la entrada se efectúa sin la presencia de éste, además de no constar en el auto habilitante que ambos registros se efectuarían de forma sucesiva. Finalmente cuestiona que no se hubiera apreciado la atenuante de drogadicción.

2. Conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.

3. El motivo ha de inadmitirse. Respecto a la entrada y registro efectuado en su domicilio efectúa los mismos reproches que el otro recurrente, a cuya resolución nos remitimos. Y respecto a la práctica sucesiva de los registros, aún cuando en el auto no se hiciera referencia a dicho extremo, esta circunstancia no afecta a la legalidad de la medida; la misma se efectuó con la previa autorización judicial y ambas entradas y registros se efectuaron con la intervención del Letrado de la Administración de Justicia.

Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala de forma lógica y racional ha concluido que el hallazgo en su vivienda de resina de cannabis y de cocaína, unido a la presencia de cuatro balanzas de precisión, y a la percepción de los agentes de cómo el otro acusado acudía a la vivienda del recurrente -accediendo con llave propia- para suministrarse de sustancia estupefaciente, que luego distribuía a cambio de dinero; determina la existencia de prueba suficiente para acreditar la existencia de concierto previo entre los acusados para la distribución de dicha sustancia.

Finalmente, respecto a la atenuante solicitada, la decisión de la Sala de no apreciar la misma es ajustada a Derecho. Consta en las actuaciones, afirma la Sala, prueba del análisis del cabello que demuestra un consumo de unos cuatro años de evolución de cocaína, éter metílico de ecgonina, delta-9-tetrahidrocannabinol, cannabidiol y cannabinol, si bien el mismo no permite afirmar el grado de consumo y el grado de afectación y adicción. En definitiva, no consta probado que al tiempo de cometer el delito el recurrente estuviera afectado por "un síndrome de abstinencia" o una afectación de sus facultades volitivas derivadas de la necesidad de consumir drogas o de un estado de intoxicación debido a la ingesta de tales sustancias. Tampoco que cometiera los hechos "a causa" de dicha adicción. De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala el mero consumo es por sí insuficiente para apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: