ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:9566A |
| Número de Recurso | 2332/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad Caixabank, S.A. presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 30 de junio e 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10.ª) en el rollo de apelación n.º 149/2014 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1396/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 67 de Madrid.
Remitidos los autos por la Audiencia, previo emplazamiento de las partes, se han personado la procuradora D.ª Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de Caixabank, S.A., en calidad de parte recurrente, y el procurador D. Roberto de Hoyos Mencía en nombre y representación de Gismero, S.A. como parte recurrida.
Por providencia de fecha 13 de julio de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
En periodo de alegaciones, la parte recurrente se ha opuesto a las causas de inadmisión puestas de manifiesto y la parte recurrida ha interesado la inadmisión de los recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.
Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario en ejercicio de la acción de anulación de un contrato de permuta de tipo de interés.
El cauce de acceso al recurso es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la cuantía y no superar el importe de 600.000 euros.
El escrito de interposición, por lo que al recurso de casación se refiere, se articula en cuatro motivos.
En el primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y la jurisprudencia de esta Sala en torno a la esencialidad del error. En concreto se denuncia que el defecto de información no puede equipararse a la existencia de error, así como que no hay error cuando el mismo recae sobre un elemento aleatorio como es la variación del tipo de interés.
En el motivo segundo se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y la doctrina de esta Sala sobre la excusabilidad del error, ya que el administrador ni siquiera leyó el contrato.
En el motivo tercero se denuncia la infracción del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y si esta normativa era aplicable a un supuesto como el litigioso. Se aduce que la norma tiene una vigencia inferior a cinco años. En su desarrollo se argumenta que el contrato de permuta financiera no es un producto de inversión al que dicha normativa sea aplicable, al tratarse de un derivado vinculado a un producto bancario.
En el motivo cuarto se denuncia la infracción del artículo 79 bis LMV, en relación con el artículo 1266 CC y la oposición a la doctrina de la Sala expresada en sus sentencia de 20 de enero de 2014 , sobre las consecuencias de no haber practicado el test de conveniencia o idoneidad en la validez del contrato, que no determina la existencia de error vicio pero sí permite presumirlo.
A la vista de su planteamiento, el recurso de casación, en los motivos en los que se articula, no se admite por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional por inexistencia de éste ( artículo 483.2º.3ª LEC ). Esta causa de inadmisión se justifica por las siguientes razones.
Esta Sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" de tipos de interés o de inflación. La Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 547/2015, de 20 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559 y 562/2015, de 27 de octubre , 560/2015, de 28 de octubre , 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 691/2015, de 10 de diciembre , 692/2015, de 10 de diciembre , y 742/2015, de 18 de diciembre , entre otras.
La norma reguladora de estos productos complejos recoge la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero (la suscripción de los contratos fue ofrecida por el Banco al cliente), el deber que pesaba sobre la entidad comprendía tanto cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, como asimismo haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.
Esta jurisprudencia ha declarado que lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo.
Por otro lado, el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Así no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que le mismo fue inexcusable, y «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera» ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre ).
Además, el deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato de swap, para lo que bastaría su simple lectura. Esta Sala ha recordado en otras ocasiones que, «[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ). En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para los demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes.
En este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.
Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como ya declararon las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».
En atención a la doctrina expuesta, que es jurisprudencia reiterada de la Sala, y de acuerdo a la base fáctica declarada probada en la sentencia, es claro que ésta no se opone a dicha doctrina. Y es que en esta resolución se declara probado que la entidad bancaria incumplió sus deberes legales de información en la medida en que el cliente, a quien se le ofreció el producto, no fue informado de sus características esenciales, que, además, le fue ofrecido como un seguro y que el representante legal de la entidad recurrida carecía de conocimientos financieros específicos para la comprensión de este producto. Por otro lado, en orden al motivo tercero, su planteamiento excede de la ratio decidendi de la sentencia en la medida en que ésta no resolvió sobre la cuestión referida a si la normativa Mifid podía no ser aplicable al contrato de permuta financiera al estar vinculado a un producto bancario, sin perjuicio de lo cual esta Sala ha dictado multitud de resoluciones en las que ha aplicado esta regulación al contrato swap vinculado a un contrato de préstamo. Y por lo que respecta al motivo cuarto, tampoco la sentencia aborda la cuestión referida a las consecuencias concretas de la no realización de los test de idoneidad y conveniencia, si bien la sentencia declara probado que la entidad recurrente incumplió sus deberes de información y esta circunstancia determinó la existencia del error en el consentimiento.
El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones realizadas por la parte recurrente tras la resolución por la que se le puso en conocimiento las causas de inadmisión, en la medida en que se oponen a lo aquí razonado.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la disposición final 16.ª.1.5ª.II LEC .
Además, la inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
-. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
-. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ,
-. La imposición al banco recurrente de las costas de los recursos.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Caixabank, S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 30 de junio e 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10.ª) en el rollo de apelación n.º 149/2014 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1396/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 67 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
