ATS 1387/2016, 15 de Septiembre de 2016

Por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1446/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid como Procedimiento Abreviado nº 2044/2015, en la que se condenaba a Alfredo y Doroteo como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito de robo con violencia en las personas y un delito de lesiones, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, a las penas, de cuatro años de prisión por el delito de robo y cuatro años y seis meses de prisión por el delito de lesiones, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; a que indemnicen solidariamente a Hipolito en 750 euros por los días de curación, 9378,3 euros por las secuelas, 280 euros por los objetos sustraídos y 200 euros por el dinero en efectivo sustraído, más los gastos odontológicos que se determinen en ejecución de sentencia, y en ambos casos con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al abono por mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Amaya María Rodríguez Gómez de Velasco, en nombre y representación de Alfredo , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 , 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 4) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

La representación procesal de Doroteo , la Procuradora de los Tribunales Doña Paula de Diego Juliana, formuló recurso de casación con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 18.1 , 18.3 y 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 150 y 242.1 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y dictado de esta resolución.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 y 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. En el primer motivo, pese a los cauces casacionales empleados, su desarrollo se reconduce a cuestionar la valoración de la prueba. Afirma que el fallo de la sentencia es fruto de un error en la identificación de las personas que en la noche de los hechos le acompañaban, además de no haberse valorado en su justa medida las contradicciones en que incurría la víctima.

   En el cuarto motivo reitera que no considera probada su participación en los hechos declarados probados, cuestionando la valoración que la Sala ha efectuado de la declaración de la víctima.

2. Conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en la STS 49/2008, 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Igualmente, el derecho a la tutela judicial efectiva requiere una valoración expresa y razonada de la prueba, de manera que la ausencia de la suficiente motivación no solo afecta a este derecho, sino también a la presunción de inocencia.

3. Recogen los hechos probados de la sentencia recurrida que el día 12 de marzo de 2015, sobre las 3:00 horas, Alfredo y Doroteo , actuando de común acuerdo con otros cuatro individuos no identificados, abordaron a Hipolito . Mientras uno de los individuos no identificados le agarraba del cuello por la espalda, el resto del grupo se abalanzó sobre él, propinándole varios puñetazos en la cara, tirándole al suelo, donde continuaron agrediéndole hasta conseguir apoderarse del teléfono móvil, del permiso de residencia, del bono de transporte, así como de 200 euros en efectivo.

   Pues bien, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en los fundamentos de derecho segundo y tercero, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con rigor. Indicando los elementos indiciarios que sustentan, desde un razonamiento lógico, esta convicción, como son los siguientes:

   1. - La declaración de la víctima. En todas sus declaraciones mantuvo la misma versión. El Tribunal precisó que sólo en "cuestiones de detalle no esenciales" hubo variaciones. Lo que resulta razonable por el transcurso del tiempo. Asimismo, en todas las declaraciones la Sala no aprecia razones para sospechar de la falta de credibilidad de la víctima; hasta el día de los hechos no conocía a sus atacantes.

   Por el acusado se cuestionó el reconocimiento que hizo de su persona, negando su participación en los hechos; sin embargo, la Sala otorga plena validez a dicho reconocimiento. A tal efecto, señala que la víctima nada más ocurrir los hechos acudió a comisaría a denunciar el robo y la agresión, al ser trasladado por los agentes a un centro sanitario, de forma espontánea, manifestó a los agentes que una de las personas que iba por la calle, señalando a Alfredo , era uno de los que le habían agredido, indicando como dato distintivo que llevaba una gorra con el dibujo de una hoja de marihuana puesta, no teniendo duda alguna sobre dicho reconocimiento. Extremo éste que fue confirmado en el acto del juicio por los agentes. Éstos procedieron a su detención; practicándose, posteriormente una rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción, en la que la víctima volvió a reconocer, sin ningún género de dudas, a Alfredo como uno de los atacantes. Prueba que fue debidamente incorporada al acto del juicio, reiterando la víctima el reconocimiento efectuado.

   Se cuestiona por la defensa que la víctima en la rueda de reconocimiento también reconociera a otra persona que podía haber formado parte de los seis atacantes, contra la que no se sigue el procedimiento, y que en su primera declaración en Comisaría afirmara que uno de los atacantes era sudamericano y los otros del este o españoles, siendo que en las dos ruedas de reconocimiento que efectuó llegó a identificar a cuatro personas sudamericanas, dos de ellas no acusadas por los hechos enjuiciados. La Sala de forma razonada sale al paso de las objeciones: alega que si bien en un principio pudo afirmar esas posibles nacionalidades por el color de la piel, que fuese más clara, al ir tranquilizándose, tras el shock inicial que le produjo la agresión, pudo ir indicando a los agentes las características físicas que iba recordando, sin olvidar que no todos los sudamericanos tienen el mismo color de piel.

   En definitiva, la víctima, instantes después de acontecer los hechos, identificó, sin ningún género de dudas, al recurrente como uno de los atacantes, a lo que se suma que una horas antes, el recurrente había sido identificado en las inmediaciones del lugar de los hechos por los agentes -había habido una reyerta, durante la cual, tras identificarle y descartar su participación le dejaron ir-, y al poco de acontecer los hechos fue identificado, en las inmediaciones, por la víctima cuando ésta era conducida al centro de salud.

   ii) Declaraciones de los agentes intervinientes, quienes afirmaron en el acto del juicio que a Comisaría llegó la víctima, tras contar lo ocurrido, decidieron hacer una batida por el lugar y al no encontrar a los autores decidieron conducir a la víctima al centro de salud. En el trayecto les manifestó "ese, ese, ese" a la vez que señalaba a Alfredo , indicándoles como dato distintivo que llevaba una gorra con una hoja de marihuana.

   iii) Las lesiones quedan corroboradas por los partes de lesiones y el informe médico forense, ratificado en el acto del juicio.

   De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por las declaraciones de los agentes - quienes declararon cómo identificó al recurrente en la calle instantes después de los hechos-, y el informe forense -en el que se objetivan lesiones compatibles con los hechos denunciados-, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la LECrim .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal .

1. Denuncia que no se ha acreditado en el plenario que la deformidad provocada a la víctima por la pérdida de los incisivos superiores e inferiores no fuera consecuencia directa de alguna anomalía previa padecida en los dientes. En todo caso, afirma que lo cierto es que él no intervino en la pelea. Asimismo, cuestiona el presupuesto que presentó la víctima para la reconstrucción de la pérdida de los incisivos.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 ; entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. El motivo se construye al margen de los hechos probados. En el caso y conforme al hecho probado, el acusado, en unión de Doroteo y otros cuatro individuos no identificados abordaron a la víctima, mientras uno le agarraba del cuello por la espalda, el restó se abalanzó sobre el mismo, propinándole varios puñetazos en la cara, tirándole al suelo, donde continuaron agrediéndole, apoderándose de sus efectos. Como consecuencia de la agresión, la víctima sufrió, entre otras lesiones, la pérdida de las dos piezas dentarias incisivos superiores centrales y la rotura de dos piezas incisivos inferiores centrales, siendo precisa la extracción de las mismas.

De acuerdo con dichos hechos se ha de concluir la corrección de la calificación. Esta Sala, el 19 de abril de 2002 adoptó un acuerdo en Pleno no jurisdiccional, con pretensiones de unificación de criterios, y en él se decía: "La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias ocasionadas por dolo directo o eventual es ordinariamente subsumible en el art. 150 del C. penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o de las circunstancias de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta".

Conforme a tal acuerdo hemos de dejar constancia, como dijimos en la Sentencia 92/2013 de 12 de febrero , que en cuanto a la relevancia de la afectación no es lo mismo, por ejemplo, la mera rotura de una o varias piezas dentarias que su pérdida definitiva, ni tampoco es indiferente la situación de las piezas afectadas, por la mayor o menor visibilidad y consiguiente afeamiento producido por su pérdida, que hace necesario la sustitución por una prótesis. Es igualmente de suma importancia el estado anterior de las piezas dentarias afectadas, es decir, si las conservaba en buen estado o ya se hallaban deterioradas o recompuestas.

De esta doctrina se desprende, en primer lugar, que el número de piezas afectadas es relevante para determinar si existe o no deformidad, pues la relevancia de la afectación está en función, además del número, de la lesión producida en las piezas dentarias, no siendo lo mismo la mera rotura que su pérdida definitiva, y tampoco indiferente la situación de las mismas en función de su mayor o menor visibilidad y consiguiente afeamiento producido por su pérdida, que hace necesaria su sustitución por una prótesis. En segundo lugar, la reparabilidad de la secuela carece de trascendencia puesto que el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración ni es obligatoria para el perjudicado y sobre todo su posible corrección no puede eliminar el resultado típico.

En el caso presente caso la afectación dental que sufrió la víctima fue considerable: la pérdida inicial de los incisivos centrales superiores y la perdida posterior por movilidad de los incisivos centrales inferiores, que debieron ser extraídos. Además se tratan de piezas dentales centrales y cuya ausencia resulta evidente en acciones habituales como hablar o reír. A lo anterior se debe añadir el comportamiento del acusado que, en connivencia con otras cinco personas, actuó con dolo, se abalanzaron sobre él mientras otra la sujetaba, propinándole golpes en la cara y el cuerpo. Finalmente, contrariamente a lo referido por el recurrente, no existe dato alguno que evidencie que con anterioridad a la agresión la víctima tuviera afectados los incisivos, ni tales extremos son recogidos en los informes forenses obrantes en las actuaciones.

Respecto al presupuesto aportado por la víctima para la reparación, la Sala en el fundamento jurídico sexto, difiere a la ejecución de la sentencia los gastos de reparación, por cuanto el Médico Forense en el acto del juicio manifestó que si bien la técnica más utilizada actualmente y la mejor es la recogida en el presupuesto- implantación de piezas dentales-, es posible que la misma no sea la correcta en el caso presente, pues depende del estado de la boca, existiendo otras posibilidades. En definitiva, la Sala en la resolución recurrida no ha fijado la indemnización, difiriéndola a ejecución de sentencia, en consecuencia, carece de relevancia en el presente cauce casacional la disconformidad del recurrente con el presupuesto aportado por la víctima; que, por otro lado, no se ha demostrado que no se ajuste a la técnica en él recogida.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Refiere que la sentencia no analiza las contradicciones de la declaración de la víctima alegadas por su defensa.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (STS 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia ( STS de 9 de marzo de 2010 ).

   La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS de 11 de febrero de 2014 ).

3. El motivo casacional propuesto no cumple con las exigencias del art. 851.3 de la LECrim . Las específicas alegaciones no se refieren a la ausencia de respuestas ante pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas que hubiera realizado la defensa. Sino que plantea sus discrepancias con los razonamientos concretos que efectúa el Tribunal tras la práctica de la prueba, cuestionando la valoración que ha efectuado de la declaración de la víctima. Además, contrariamente a lo referido por el recurrente, la Sala sí que ha analizado las discrepancias existentes en los distintos testimonios de la víctima, si bien no ha considerado que tengan la relevancia pretendida. Sobre la valoración de la prueba nos remitimos al fundamento jurídico primero.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Doroteo

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 18.1 , 18.3 y 24.2 de la Constitución Española . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 150 y 242.1 del Código Penal . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y el cuarto al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el primer motivo, considera que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al fundamentar la sentencia su condena en la declaración de la víctima, cuestionando la valoración que la Sala hace de la misma, además de resultar contradicha por la testifical del Sr. Aurelio y de Doña Dulce quienes afirmaron que una hora antes del robo él y su sobrino se marcharon a su domicilio, lo que prueba que a la hora de los hechos él no se encontraba con el otro acusado, Alfredo .

   En el segundo motivo, cuestiona que se haya declarado su responsabilidad ignorándose el derecho de defensa, reitera que los razonamientos de la Sala no son suficientes ni lógicos; debiendo aplicarse, en todo caso, el principio in dubio pro reo.

   En el tercer y cuarto motivo, prescindiendo del cauce casacional empleado, cuestiona la valoración que la Sala ha efectuado de la prueba, esencialmente la declaración de la víctima, al considerarla contradictoria y oscilante, quien identifica a cuatro personas de origen latinoamericano en una rueda de reconocimiento, pese a haber afirmado en su primera declaración que solo uno era latinoamericano y el resto españoles o de Europa del Este.

   Los motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico fundamento: la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Instancia.

2. Es de aplicación la doctrina señalada en el fundamento jurídico primero.

3. Los motivos han de inadmitirse. La Sala ha valorado de forma lógica y racional los distintos elementos de prueba, que han determinado considerar acreditada la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado. A tal efecto, la Sala pone de manifiesto que el recurrente y el otro condenado, unas horas antes de que tuviera lugar el robo, fueron identificados por una reyerta cerca del lugar de los hechos y ese informe se unió al atestado instruido por los hechos ahora enjuiciados, al constar que uno de los filiados era la persona que había sido ya reconocida por la víctima y, otro de ellos, respondía a las características aportadas por la misma: chaqueta de color negra, gorra negra, sudamericano de 1,65 cm, delgado, de 26-29 años.

   Con los datos facilitados por la víctima se efectuó un reconocimiento fotográfico, sin que exista posibilidad de tacha alguna a su forma de realización. Tal y como declaró en el acto del juicio el agente de la policía interviniente, se efectuó una composición fotográfica aleatoria, con unas 30 ó 40 fotos, en la que se puso la del recurrente, que había estado una horas antes en el lugar de los hechos. La víctima examinó la composición fotográfica horas después del robo, y reconoció al individuo retratado en la fotografía número 2, la del recurrente. Reconocimiento, afirma la Sala, que no vició el posterior reconocimiento judicial obrante a los folios 40 y 41 de las actuaciones, en donde reconoció al recurrente sin ningún género de dudas, y esa rueda de reconocimiento fue ratificada en el acto del juicio oral.

   Asimismo, la Sala analiza las objeciones formuladas por la defensa del recurrente, declarando, tal y como analizamos en el primer fundamento jurídico, que el hecho de haber afirmado en un primer momento que solo uno de los atacantes era sudamericano no es incompatible con que posteriormente identificara a cuatro personas de dichas nacionalidades. Una vez tranquilizado y superado el primer shock, pudo ir concretando con más detalle las características de las personas que le atacaron, sin desconocer que eran seis personas y no todos los sudamericanos tiene el mismo color de piel.

   También descarta la Sala la versión exculpatoria del recurrente acerca de que no estaba en el lugar de los hechos, ya que sobre la una de la madrugada se marchó del lugar con su sobrino. A tal efecto, en el acto del juicio declaró, a instancia de la defensa del recurrente, la testigo Sra. Paulina , quien desvirtuó y contradijo dicha versión exculpatoria, al afirmar que Alfredo y Doroteo estuvieron con ella hasta las tres y pico. Sólo al final de su declaración, insistiendo la defensa de Doroteo en este extremo, es cuando rectifica y afirma que cuando habla de otro chico, además de Alfredo , no se refiere al recurrente sino a otro. La Sala no otorga credibilidad a dicha rectificación.

   En atención a lo expuesto, hemos de concluir que no existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente; la misma ha resultado desvirtuada por la declaración de la víctima, quien de forma rotunda le ha identificado como uno de los asaltantes. Declaración que ha sido persistente, coherente y sin que haya resultado contradicha por las pruebas aportadas por el recurrente, tal y como hemos analizado.

   Reducidos a estos términos, la censura planteada simplemente contiene una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, competencia que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente. Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ). En esta vía, sólo es revisable la solidez lógica de los razonamientos de la Sala, que no presentan, en el presente caso, tacha alguna. Careciendo de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( STS 244/2011 y 844/2011 ).

   Procede, en consecuencia, la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: