ATS 1453/2016, 6 de Octubre de 2016
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2016:9418A |
| Número de Recurso | 1086/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1453/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, en autos nº Rollo de Sala 352/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado 1377/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pozuelo de Alarcón, se dictó sentencia de fecha 15 de abril de 2016 , en la que se condenó a Matías , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art 368.1 del CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.304 euros con responsabilidad personal en caso de impago de 10 días.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Matías , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Almudena Astray González con base en los cuatro motivos siguientes: error en la apreciación de la prueba, infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
En el primer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM . En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el motivo cuarto del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 2 de la LECRIM .
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El recurrente alega una total falta de prueba de cargo que acredite que la sustancia que portaba, estaba destinada al tráfico. Cuestiona la declaración de los policías y considera que el razonamiento por el que la Sala de instancia llega a la conclusión de que poseía la sustancia para venderla a terceras personas, es ilógico. Pese a que interpone tres motivos casacionales de contenido dispar, en los tres cuestiona la valoración de la prueba, lo que es propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.
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En el relato de hechos se declara como probado que el recurrente Matías , el día 24 de febrero de 2012, fue sorprendido saliendo del domicilio sito en la C/ DIRECCION000 de la localidad de Pozuelo de Alarcón, siendo interceptado en la Calle Vaguada Cerro de los Gamos de la precitada localidad por agentes de la Policía Local, quienes realizaron cacheo superficial, ocupando al acusado una bolsita de plástico en el interior de la ropa interior, conteniendo sustancia estupefaciente destinada a la distribución a terceras personas, que resultó ser cocaína con un peso neto de 39,3 gramos y una pureza del 64.2%. Los agentes actuantes le intervinieron igualmente 140 euros, fraccionados en 2 billetes de 50, 1 billete de 20 y 4 billetes de 5 euros.
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente. Se consideran como principales indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) declaración del acusado reconociendo que poseía la sustancia porque acababa de comprarla en ese momento a otra persona; 2) la declaración de los agentes de policía que hacen el seguimiento al acusado una vez salía de su domicilio, que afirman que llevaba escondida la sustancia en la ropa interior a la altura de los genitales que coinciden en que no aprecian al recurrente síntoma alguno de haber ingerido sustancias; 3) informe pericial que determina la cantidad, naturaleza y pureza de la sustancia intervenida que no ha sido impugnada; 4) la ausencia de acreditación de ser consumidor de sustancia alguna en el momento de los hechos.
En relación a la cantidad de sustancia incautada, la jurisprudencia de esta Sala (STS 1-10-2003 ), aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. En las sentencias de esta Sala de 14.5.90 , 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio.
En el caso que nos ocupa, los 39,3 gramos de cocaína exceden con creces de la cantidad descrita.
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, en primer lugar, la relación del recurrente con la sustancia intervenida, y para apreciar, en segundo lugar, que estaba dirigida a ser objeto de tráfico, atendiendo a la cantidad incautada, a la misma actuación subrepticia de su poseedor, que la lleva escondida en la ropa interior en la parte genital, al valor de la sustancia superior a los 2.000 euros y a la falta de acreditación de que fuera consumidor de sustancias en el momento de los hechos.
Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Procede, pues, inadmitir los motivos alegados, de conformidad con el art. 885.1º de la LECrím .
En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM .
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Según el recurrente el delito contra la salud pública no puede considerarse consumado, sino que ha sido cometido en grado de tentativa.
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En relación a la admisión de la tentativa, hemos dicho en SSTS 24/2007 de 25-1 , 457/2010, de 25.5 , 877/2014, de 22-12 , 849/2013 de 12-11 , 505/2016 , de 9- 6, que la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico ( STS. 1309/2003 de 3-10 ).
El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10 ).
Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP , cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento ( STS 714/2016, de 26 de septiembre ).
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En el caso que nos ocupa, el acusado tiene la auténtica disponibilidad de la sustancia que transporta en su ropa interior, concretamente en la parte genital, para, según se declara probada, su distribución a terceros. No cabe la tentativa en este caso, ya que el delito se consuma con la misma tenencia de la sustancia. Por tanto, los hechos han sido correctamente calificados jurídicamente.
Ha de inadmitirse pues el motivo por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
