ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2016:9487A |
| Número de Recurso | 1156/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Carlos Jesús y Desarrollos y Servicios Vivar y Pelazas, S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 13 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, en el rollo de apelación n.º 16/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1798/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Móstoles.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Soledad Fernández Urías, en nombre y representación de D. Carlos Jesús y de la entidad mercantil Desarrollos y Servicios Vivar y Pelazas, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Javier García Guillén, en nombre y representación de la entidad Banco Popular Español, S.A., como parte recurrida.
En cumplimiento del artículo 483.3 LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de una causa de inadmisión del recurso.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone su conformidad con la causa de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia en un juicio ordinario sobre nulidad de un contrato de permuta financiera (swap), iniciado en virtud de demanda formulada por los hoy recurrentes contra el banco que ahora es parte recurrida.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda.
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En el recurso de casación, formulado por la vía del interés casacional, se plantea un motivo único en el que se denuncia la infracción de los 1265, 1266 y 1269 CC y la jurisprudencia que los interpreta, en relación con el art. 79 LMV y el RD 629/1993 . En el desarrollo argumental del motivo se alude a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para apreciar el error en el consentimiento contractual, a la normativa del mercado de valores y se expone que la sentencia recurrida ha eludido esa regulación y se basa exclusivamente en la declaración del que fue director de la sucursal donde se contrataron los productos para concluir que el cliente fue debidamente informado, aunque no hay ni una sola prueba aportada por el banco que acredite que se informó adecuadamente al cliente; se expone a continuación que en la sentencia recurrida se declara que no hay prueba de la falta de información ni de que la información dada fuera falsa o engañosa y se concluye que en la sentencia recurrida se resuelve sobre cuestiones sobre las que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales., exponiendo a continuación las sentencias que pondrían de manifiesto el interés casacional.
En el suplico del escrito de interposición se solicita -en lo esencial- que se declare como doctrina jurisprudencial que: 1. En los contratos de permuta financiera recae sobre la entidad bancaria la carga de al prueba de la información suministrada al cliente; 2. Que corresponde a la entidad bancaria la carga de la prueba de haber solicitado al cliente la información necesaria para la correcta identificación de su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión; 3. Que la diligencia exigible a la entidad bancaria no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes; y 4. Que la falta de prueba de la información dada afecta al consentimiento válido y eficaz sin que dicha prueba pueda basarse en la mera declaración testifical del empleado del banco que comercializó el producto y que era el obligado a suministrar la información.
Así planteado el recurso, no procede su admisión al concurrir las siguientes causas de inadmisión.
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La causa prevista en el art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 477.1 LEC , ya que en el recurso lo que se plantea es la disconformidad de los recurrentes con las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, según las cuales (página 43 de la sentencia) se explicó al cliente el funcionamiento del contrato, que era un producto de riesgo, se efectuaron simulaciones con subidas y bajadas de los tipos de interés y (página 46 de la indicada sentencia) de la situación y potencial evolución de los tipos en el momento de la perfección.
Las cuestiones atinentes a la eficacia de la prueba testifical para la fijación de esos hechos son ajenas al ámbito del recurso de casación, como también las relativas a la carga de la prueba. La cuestión sobre la que en las páginas 12 y 13 del recuso se plantea el interés se refiere a la carga de la prueba de la información y a la eficacia de la prueba testifical del empleado del banco; y lo mismo ocurre con las peticiones del suplico.
Es cierto que en el desarrollo de las alegaciones (con la transcripción de ciertas sentencias de las Audiencias Provinciales) hace referencia a ciertos aspectos sustantivos del tema, como el alcance del deber di información o la diligencia exigible al banco en la comercialización del producto, pero tal como se ha formulado el recurso lo que los recurrentes pretenden es que esta Sala concluya que no hay prueba de la información recibida, lo que pasaría por una revisión de la prueba imposible en el recurso de casación.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la mercantil recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que conviene aclarar que la STS del Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y las demás que cita, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, no favorecen la pretensión impugnativa de los recurrentes, ya que con arreglo a esa base fáctica el cliente fue informado del riesgo y de las eventuales consecuencias de la bajada de los tipos de interés, conclusión fáctica que no ha sido combatida a través del recurso extraordinario por infracción procesal poniendo de manifiesto el error notorio en la valoración de la prueba, lo que debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC ( SSTS de 18 de junio de 2006, rec. 2506/2004 , 8 de julio de 2009, rec. 693/2005 ), justificando de modo patente la existencia de un error manifiesto en la valoración de la prueba, arbitrariedad o la infracción de las reglas del discurso lógico.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
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Habiendo efectuado alegaciones la parte recurrida en el trámite de audiencia previo a esta resolución, procede imponer las costas de los recursos a los recurrentes.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Jesús y Desarrollos y Servicios Vivar y Pelazas, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 13 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, en el rollo de apelación n.º 16/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1798/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Móstoles.
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) Declarar firme la sentencia recurrida.
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) La pérdida del depósito constituido.
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) Imponer a los recurrentes las costas de los recursos.
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) Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
