STS 2281/2016, 24 de Octubre de 2016

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2014 (recurso contencioso-administrativo 138/2013 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Amelia , nacional de Colombia, contra la resolución de la Secretaría General de Inmigración y Emigración de 23 de octubre de 2012 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano de 5 de junio de 2012 que deniega autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales no previstas a su hija menor Encarna .

Los antecedentes del caso los reseña el fundamento jurídico primero de la sentencia -tomándolos de la resolución administrativa impugnada en el proceso- en los siguientes términos:

(...) En la resolución originaria recurrida constan los siguientes antecedentes, no cuestionados: "Primero.- El motivo alegado en la solicitud de autorización individual de residencia temporal, por circunstancias excepcionales no previstas, en base a la Disposición adicional primera.4, in fine, del Reglamento, es el hecho de que su madre Dª Amelia , que ostenta la patria potestad y formula la solicitud en su nombre, se encuentra en España imposibilitada de volver a Colombia por estar incursa en un procedimiento penal en la Audiencia Nacional, que ha dictado un Auto, que impide su salida de España y decretado su libertad bajo fianza. Segundo.- De la documentación incorporada a la solicitud se deduce que ambos padres de la menor, que se encuentran en libertad provisional bajo fianza, han obtenido un escrito del Juez del Juzgado Central de Instrucción número 5, de la Audiencia Nacional, dirigido al Consulado de España en Colombia, que manifiesta que por parte de ese Juzgado no existe inconveniente a la concesión del visado de entrada en España a la menor. La interesada aporta informes de la Cruz Roja de Salamanca que indican la situación de vulnerabilidad de la menor y recomiendan la agrupación familiar con su madre y del Instituto de Bienestar Social Colombiano de 20/10/2011 que, en aquel momento, indicaba que la menor se encontraba al cuidado de una amiga de la familia. En el expediente figura la respuesta de 17/1/2012 de la Subdirección General de Asuntos de Extranjería del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación al citado Juzgado Central, que indicaba la obligación, en el caso de que la menor se desplazara a España con objeto de residencia, de seguir con carácter previo, el procedimiento para la obtención de autorización de residencia por reagrupación familiar, previsto en el artículo 56 del Reglamento de la L.0 4/2000.

Mediante escrito de 26/4/2012, de la madre solicitante se ha comunicado que la menor habría efectuado su entrada en España, provista de un visado de corta duración, respecto del que se ha solicitado a la citada Subdirección General de Asuntos de Extranjería, informe sobre las razones que habían motivado la concesión del citado visado: En su respuesta de 22/5/2012, la citada Subdirección General ha informado que la concesión del visado a la menor, ha sido motivada en el escrito del Magistrado Juez del Juzgado Central número 5 de la Audiencia Nacional, por el que "se comunica que se conceda a la citada menor un visado de entrada que no supere los tres meses de estancia en España"; mencionando asimismo, un escrito del abogado de Da Regina , de 13/2/2012, por el que se solicitaba la expedición del visado para que la menor pudiera permanecer un máximo de 90 días en España".

En el mismo el fundamento jurídico primero de la sentencia la Sala de instancia recoge las razones que dio por la Administración para denegar la autorización solicitada, que son las siguientes:

(...) Fundamenta la citada resolución la denegación de la siguiente forma:

"Primero.- El artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, determina que la Administración puede conceder una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, precepto desarrollado por el Reglamento -ya citado- que recoge 'múltiples circunstancias correspondientes a situaciones que se consideran de necesaria y especial protección y que, no obstante, establece en su Disposición adicional primera.4, in fine, la posibilidad de que el titular de la Secretaria General de Inmigración y Emigración, previo informe del Secretario de Estado de Seguridad, otorgue una autorización individual de residencia temporal, cuando concurran circunstancias excepcionales no previstas en el mismo.

[...]

Segundo.- Respecto de las circunstancias alegadas, se señala que la reagrupación familiar de menores de edad extranjeros, se regula en el artículo 16 y siguientes de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, limita dicha posibilidad a los ciudadanos residentes en España, preceptos desarrollados en el Reglamento, aprobado por el Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, que establece en el artículo 52 y siguientes , el procedimiento y requisitos para la obtención de autorizaciones residencia por reagrupación familiar.

Tercero.- De la situación expresada se deduce que la madre de la menor, que ostenta la patria potestad, carece de autorización de residencia vigente y formula la solicitud en su nombre, se encuentra en España, imposibilitada de volver a Colombia por estar incursa, junto con el padre de la menor, en un procedimiento penal en el que se ha dictado un Auto del Juzgado Central de Instrucción número 5, de la Audiencia Nacional, que impide su salida de España y decreta su libertad bajo fianza; procedimiento en el que han obtenido un escrito del Magistrado Juez dirigido al Consulado de España en Colombia, que manifiesta que por parte de ese Juzgado, no existe inconveniente a la concesión del visado de entrada en España a la menor, asimismo la interesada cuenta con informes de la Cruz Roja de Salamanca, que indican la situación de vulnerabilidad de la menor y recomiendan la agrupación familiar con su madre en España, y de 20/10/2011 del Instituto de Bienestar Social Colombiano que, en aquel momento, indicaba que la menor se encontraba al cuidado de una amiga de la familia. La interesada ha aportado al expediente copia de la respuesta de 17/1/2012 de la Subdirección General de Asuntos de Extranjería del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación al citado Juzgado Central, que indicaba la obligación, en el caso de que la menor se desplazara a España con objeto de residencia, de seguir con carácter previo el procedimiento para la obtención de autorización de residencia por reagrupación familiar, previsto en el artículo 56 del Reglamento; habiendo comunicado, por escrito de 26/4/2012, que la menor habría efectuado su entrada en España, provista de un visado de corta duración -del que no aporta copia-.

El pasado 4/5/2012 se ha solicitado de la Subdirección General de Asuntos de Extranjería, informe sobre las razones que habían motivado la concesión del citado visado; en cuya respuesta de 22/5/2012, se ha informado que la concesión del visado de corta duración a la menor, ha sido motivada en el escrito del Magistrado Juez del Juzgado Central número 5 de la Audiencia Nacional, por el que *se comunica que se conceda a la citada menor un visado de entrada que no supere los tres meses de estancia en España"; mencionando asimismo, un escrito del abogado de Dª Amelia , de 13/2/2012, por el que se solicitaba la expedición del visado para que la menor pudiera permanecer un máximo de 90 días en España. En consecuencia, teniendo en cuenta que la madre de la menor, que ostenta la patria potestad y carece de autorización de residencia vigente, basa su permanencia en España, en el procedimiento judicial en curso en el Juzgado Central de Instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional, en el que se ha establecido la prohibición de su salida del país y su libertad bajo fianza; no se aprecian motivos para la concesión de la autorización de residencia que permita la permanencia de la menor, por un periodo de tiempo superior al del visado de corta duración, que ha sido concedido, dentro de los límites de la comunicación del Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional a la Subdirección General de Asuntos de Extranjería"

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La posición que mantenían los litigantes en el proceso de instancia la resume la sentencia recurrida (fundamento jurídico primero, dos últimos párrafos) del modo que sigue:

(...) La defensa de la recurrente considera que es aplicable a este caso la referida Disposición Adicional Primera, apartado 4, pues su espíritu es dar cobertura en circunstancias de naturaleza económica, social o laboral no previstas en la norma. Por tanto, lo determinante es constatar esa no cobertura reglamentaria en su situación excepcional y no el cuestionamiento de la minoría de edad del solicitante, pues al contrario de lo que se dice en la resolución recurrida, al encontrarse los padres del menor irregularmente en España no cabe la reagrupación de la menor; igualmente alega que no se ha realizado el informe previo de la titular de la Secretaría de Estado de Seguridad. Por todo lo cual, la situación del actor ha de subsumirse en el supuesto contemplado en la disposición adicional primera cuarta del reglamento de extranjería vigente.

La defensa del Estado opone que nos encontramos en un caso de una persona que no es residente legal en territorio español y que es menor de edad, sin que existan circunstancias excepcionales que aboquen a la concesión de la autorización temporal de residencia solicitada. Además, la normativa de extranjería, como se indica en las resoluciones recurridas, contempla otras posibilidades para regularizar la situación de los extranjeros que se encuentran en España desprovistos de autorización de residencia

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En el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida se transcribe el contenido de la disposición adicional primera , apartado 4, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; y de ese precepto hace la Sala de instancia la siguiente interpretación:

(...) A criterio de esta Sala, esta normativa aplicable al caso de autos atribuye a la Administración la potestad discrecional de otorgar autorización individual de residencia temporal cuando concurran circunstancias excepcionales no previstas en el citado reglamento de 2011, es decir, que no sean las de arraigo, por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia, o el supuesto del artículo 198 de la citada norma reglamentaria previsto para menores sobre los que un servicio de protección de menores ostente la tutela legal, custodia, protección provisional o guarda, que alcancen la mayoría de edad sin haber obtenido la autorización de residencia prevista en el artículo 196 del mismo reglamento

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Partiendo de esa interpretación del precepto, la Sala de instancia aborda primero el defecto procedimental alegado por la demandante, consistente en la omisión del informe de la Secretaría de Estado de Seguridad. Sobre esta cuestión, el fundamento jurídico segundo, último párrafo, de la sentencia señala:

(...) procede rechazar en primer lugar la alegación de la parte actora que se recoge en el hecho quinto y en el fundamento de derecho segundo apartado 5° sobre un eventual vicio invalidante de la resolución impugnada sobre la base de que no se ha solicitado por la Secretaría General de Inmigración y Emigración el informe previo de la Secretaría de Estado de Seguridad que el apartado 4° in fine de la disposición adicional primera del Real Decreto 557/2011 contempla, pues lo cierto es que dicho informe -preceptivo ( artículo 82.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAP y PAC) pero no vinculante ( artículo 83.1 de la misma Ley )- se prevé en la norma para el otorgamiento o concesión por el titular de la Secretaría General de Inmigración y Emigración de la autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales no previstas en el Reglamento de Extranjería, por lo que -por exclusión o a sensu contrario- el informe preceptivo de la Secretaría de Estado de Seguridad no opera en aquellos supuestos en que la decisión de la Secretaría General de Inmigración y Emigración consista en denegar la autorización de residencia, como acontece en el supuesto que nos ocupa

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En cuanto a la controversia de fondo, el fundamento tercero de la sentencia recurrida expone las siguientes razones para sustentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

(...) TERCERO.- En cuanto al fondo, no pueden tener acogida las argumentaciones de la parte actora en orden a la protección de la hija de la recurrente pues no puede obviarse el dato de que la estancia de la menor en España con su madre, la recurrente, se ha producido en virtud del visado concedido por el Ministerio de Asuntos Exteriores y a la vista del informe que elaboró el titular del Juzgado Central de Instrucción n° 5 en el sentido de que no existía inconveniente alguno de que a la hija de la recurrente (nacional de Colombia) - quien estaba a disposición del referido Juzgado en el procedimiento abreviado n° 240/04 y en situación de libertad provisional con prohibición de abandonar el territorio nacional - se le concediera el pertinente visado de estancia conforme al Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de Visados).

Y sin que nada quepa objetar a la resolución combatida pues salvados los intereses de la menor mediante el visado referido y su efectiva estancia en España en compañía de la recurrente, ésta realmente pretende -y así se desprende del contenido del punto 5° del fundamento de derecho tercero de su escrito de demanda- una declaración judicial de que en atención a las circunstancias que en ella concurren y que se traducen en síntesis en su obligada estancia o permanencia en España por la orden de abandonar el territorio nacional que sobre ella pesa en virtud de lo acordado por el Juzgado Central de Instrucción n° 5 en el procedimiento abreviado n° 240/04 es merecedora de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales y desde la que, en su caso, pueda entablar la autorización de residencia temporal a favor de su hija por reagrupación familiar, lo que no puede ser objeto del presente recurso contencioso-administrativo, que no tiene por objeto una hipotética o eventual denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que hubiera solicitado la recurrente y a su favor, opción que viene a reconocer en el hecho cuarto de su escrito de demanda que le fue recomendada por el Ministerio de Asuntos Exteriores y que sin embargo no ejerció por las razones que apunta y que no pueden ser valoradas en el recurso contencioso-administrativo que nos ocupa en atención a su naturaleza revisora y que no gira en torno al hipotético derecho de la recurrente a la residencia temporal por circunstancias excepcionales sino al derecho de su hija a permanecer en España, lo que se ha producido en virtud de su efectiva presencia en España y en virtud del visado de estancia antes reseñado y cuya continuidad está vinculada a la situación en España de su madre - la hoy recurrente - quien ni siquiera ha iniciado los trámites pertinentes para optar a una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales y desde la que pudiera ejercer en su caso la reagrupación familiar de su hija y sobre la que, por tanto, la Delegación del Gobierno no se ha pronunciado (pronunciamiento que por otra parte, de haberse eventualmente producido, correspondería su enjuiciamiento a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en aplicación de la previsión recogida en el artículo 8.4 de la LJCA ).

Ello supone que la resolución combatida, referida a la hija de la recurrente en atención a su contenido y que delimita objetivamente el recurso que nos ocupa, es conforme a derecho por cuanto correctamente aplica la excepcionalidad que contempla el apartado 4 ° in fine de la disposición adicional primera del Reglamento de Extranjería para denegar la autorización de residencia individual de aquélla pues en rigor jurídico la situación planteada pudiera tener cabida en la autorización de residencia por reagrupación familiar previa la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de la madre - la hoy recurrente - que ni siquiera ha instado, con la consiguiente conclusión de que en el supuesto planteado no se aprecia la concurrencia de "circunstancias excepcionales no previstas" en el Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011).

Ningún perjuicio se le causa a la menor pues estará en compañía y bajo la tutela de su madre mientras que esta tenga que permanecer en España a resultas de la causa penal que tiene pendiente, procediendo en consecuencia con lo expuesto desestimar el recurso planteado y declarar ajustada a derecho la resolución que se impugna

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Por tales razones la sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación de Dª Amelia preparó recurso de casación contra ella y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 17 de diciembre de 2014 en el que se formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . En el motivo de casación se alega la infracción de la disposición adicional primera , apartado 4, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , aduciendo la recurrente, en síntesis, que, en todo caso, debió de solicitarse el informe al titular de la Secretaría de Estado de Seguridad; que, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia, al margen de la citada disposición adicional primera , apartado 4 in fine , del Real Decreto 557/2011 , la legislación vigente no contempla otra posibilidad de documentar a la menor de edad; que se debería conceder a la menor una autorización de residencia independientemente de la concesión del visado de corta duración; y, en fin, que el recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la resolución que deniega la autorización de residencia a la menor y no a la madre, y tampoco se recurre una denegación de reagrupación familiar.

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en consecuencia, se reconozca el derecho de la menor Encarna a ser documentada con una autorización de residencia temporal concedida al amparo de la disposición adicional primera , apartado 4, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril .

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2015 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 24 de abril de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la Abogacía del Estado mediante escrito presentado el 4 de mayo de 2015 en el que expone las razones de su oposición al motivo de casación y termina solicitando que se desestime el recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 18 de octubre de 2016, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación del presente recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 3904/2014 lo dirige la representación de Dª Amelia , nacional de Colombia, contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2014 (recurso 138/2013 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Amelia contra la resolución de la Secretaría General de Inmigración y Emigración de 23 de octubre de 2012 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano de 5 de junio de 2012 que deniega autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales no previstas a su hija menor Encarna .

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en el motivo de casación formulado por la representación de Dª Amelia , cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

En cuanto al alegato de que la Administración incurrió en un vicio procedimental, al haber omitido el informe de la Secretaría de Estado de Seguridad, lo cierto es que en el motivo de casación no se aduce ningún argumento tendente a desvirtuar lo razonado en la sentencia recurrida sobre este concreto punto de la controversia.

Como hemos visto en los antecedentes, la Sala de instancia explica (fundamento jurídico segundo, último párrafo, de la sentencia recurrida) que el informe de la Secretaría de Estado de Seguridad al que se refiere el apartado 4° in fine de la disposición adicional primera del Real Decreto 557/2011 lo exige la norma para el otorgamiento por el titular de la Secretaría General de Inmigración y Emigración de la autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales no previstas en el Reglamento de Extranjería, por lo que, por exclusión, ese informe de la Secretaría de Estado de Seguridad no resulta exigible cuando, como sucede en el caso que nos ocupa, la decisión de la Secretaría General de Inmigración y Emigración consiste en denegar la autorización de residencia.

La alegación de la recurrente debe ser desestimada pues, salvo la escueta afirmación de que en este caso se omitió el informe de la Secretaría de Estado de Seguridad, nada se argumenta en el motivo de casación para intentar rebatir las razones que dio la Sala de instancia para explicar que en este caso aquel informe no era necesario; razones que compartimos y hacemos nuestras.

La representación de la recurrente afirma que, en contra de lo que parece haber entendido la Sala de instancia, el recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la resolución que denegó la autorización de residencia a la hija menor, no a la madre; que tampoco se impugnaba en el recurso contencioso- administrativo una denegación de solicitud de reagrupación familiar; y, en fin, que contrariamente a lo que se afirma en la sentencia, la legislación vigente no contempla otra posibilidad de documentar a la menor de edad al margen de la prevista en la ya citada disposición adicional primera , apartado 4 in fine , del Real Decreto 557/2011 .

No es cierto que la Sala de del Tribunal Superior de Justicia de Madrid haya incurrido en los errores que le reprocha la recurrente en cuanto a la identificación del acto objeto de impugnación en el proceso de instancia.

Muy al contrario; precisamente porque la argumentación impugnatoria que formulaba la demandante podía inducir a confusión, la sentencia recurrida deja señalado con la debida claridad que el recurso contencioso-administrativo venía dirigido contra la resolución que denegó a la hija menor de edad la solicitud de autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales no previstas en el Reglamento, que había sido formulada al amparo de la disposición adicional primera.4, in fine , del Real Decreto 557/2011 , destacando la Sala de instancia que, por tanto, el recurso que se examina «...no tiene por objeto una hipotética o eventual denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que hubiera solicitado la recurrente y a su favor, opción que viene a reconocer en el hecho cuarto de su escrito de demanda que le fue recomendada por el Ministerio de Asuntos Exteriores y que sin embargo no ejerció...» (fundamento jurídico tercero de la sentencia).

Abundando en esa línea de razonamiento, la sentencia recurrida explica que la recurrente, Sra. Amelia , "...ni siquiera ha iniciado los trámites pertinentes para optar a una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales y desde la que pudiera ejercer en su caso la reagrupación familiar de su hija...".

Dicho de otro modo, la sentencia recurrida considera ajustada a derecho la resolución que deniega a la hija menor la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por entender Sala de instancia que dicha solicitud no tiene cabida en la disposición adicional primera.4, in fine , del Real Decreto 557/2011 ; y junto a esa conclusión, la sentencia recurrida indica que una vía procedimental alternativa que podía haberse seguido consistiría en solicitar para la hija una autorización de residencia por reagrupación familiar previa la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de la madre; pero la propia sentencia explica que esta solicitud de la madre ni siquiera ha sido instada, por lo que no cabe pronunciarse sobre ella.

En definitiva, la sentencia recurrida no incurre en los errores que le reprocha la recurrente en cuanto a la identificación del acto administrativo que era objeto de impugnación en el proceso; y, por otra parte, el motivo de casación no contiene ningún alegato dirigido a desvirtuar o cuestionar la interpretación y aplicación de la disposición adicional primera.4, in fine , del Real Decreto 557/2011 llevada a cabo por la Sala de instancia.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del citado artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida en su oposición al recurso procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por todos los conceptos.