ATS 1383/2016, 29 de Septiembre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:9333A |
| Número de Recurso | 792/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1383/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 2/2016, dimanante de Diligencias Previas 2201/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, se dictó sentencia de fecha 9 de marzo de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Que debe condenar y condena Pascual como autor responsable de un delito contra la salud pública, un delito de atentado y una falta de lesiones, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de veinticinco euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria, por el primer delito. Tres años de prisión por el segundo delito y por la falta, multa de un mes y cuota de cuatro euros y pago de las costas.
Por vía de responsabilidad civil abonará al Agente NUM000 la cantidad de doscientos cuarenta y cinco euros (245 euros), como indemnización de perjuicios. Declaramos la solvencia de dicho acusado." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Pascual , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Andrés Pajares Moral.
El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley por inaplicación indebida del art. 368.2 CP ; y 2) al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de ley por inaplicación indebida del art. 368.2 CP .
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El recurrente considera que cuando fue detenido no estaba vendiendo nada; no se le reconoció como el conductor del vehículo, la droga incautada al comprador es insignificante; al recurrente no se le incautó dinero en su domicilio, que no fue registrado, habiéndose quebrado el derecho a la presunción de inocencia al dar mayor credibilidad al testigo. Por otro lado, no tenía antecedentes en el momento de los hechos, sin que su detención anterior sirva para condenarle, habiendo ocurrido casi diez años antes; las circunstancias del hecho y del culpable son mínimas, siendo aplicable la regla del art. 368.2 CP , atendiendo al principio de individualización de la pena y al art. 14 CE .
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La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).
La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).
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Se declara probado en estos autos que el recurrente Pascual , condenado por sentencia firme de fecha 20 de febrero de 2007 , por delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria y multa, y en sentencia de fecha 4 de febrero de 2008 por delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, accesoria y multa, ambas dictadas por la Audiencia Provincial, el día 30/08/2013, desde el interior de su vehículo, en el paseo de la Montaña de Granollers, vendió a Anibal , una papelina de cocaína con un peso neto de 0,39 gramos y una riqueza del 46% por el precio de 25 euros. Una patrulla de Mossos d'Esquadra presenció los hechos, interceptando al comprador. El acusado abandonó el lugar, siendo seguido por el Agente TIP NUM000 , quien interceptó su trayectoria. El Agente se identificó como policía y le ordenó "quieto policía", colocándose ante el vehículo, momento en que el acusado arrancó, golpeando al agente en las piernas, el cual dio contra el capó y cayó al suelo, lo que aprovechó el acusado para huir del lugar. El agente sufrió lesiones leves, que sólo precisaron para su sanidad de una primera asistencia. Tras ser identificado, fue detenido horas más tarde en su domicilio.
El acusado era el proveedor habitual de cocaína de Anibal .
El recurrente entiende que la pena ha de ajustarse a las circunstancias que invoca, aludiendo conjuntamente a la ausencia de pruebas para su condena, extremo que es objeto del siguiente motivo de recurso. En el presente, que formula por falta de aplicación del art. 368.2 CP , ha de atenderse al contenido del hecho probado, el cual no solo reseña que no es la primera vez que trafica con droga, sino que era proveedor habitual de un consumidor. En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor. En el caso presente la gravedad del hecho no permite entender que se trate de un supuesto de escasa entidad, pues el recurrente vendió por 25 euros una papelina de cocaína de 0,39 gramos y riqueza del 46% a quien habitualmente proveía de dicha sustancia.Y además había sido condenado en dos ocasiones anteriores por tráfico de drogas. El acusado se dedicaba, pues, a la venta de cocaína, de la cual había llevado a cabo una venta en el momento previo a su detención. Como la sentencia recurrida razona, junto a la venta efectuada se cuenta con que el recurrente ha sido condenado en dos ocasiones por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, y junto a ello, el testigo manifestó en el acto del juicio que era su proveedor habitual desde hacía tiempo, lo que significa, como dice la sentencia, que no se trata de una venta esporádica de una o varias papelinas, sino de que desde hace años se dedica habitualmente a la venta al por menor de cocaína.
No se aprecia en el hecho ninguna circunstancia personal que revele una especial necesidad en el tráfico de drogas que no sea la de obtención de un lucro personal, dadas las circunstancias. No estamos ante una venta ocasional ni dirigida a subvenir el propio consumo. En definitiva, y a la vista de todo ello, no es admisible plantear la aplicación del tipo atenuado pues lo expuesto en el hecho probado no da lugar a considerar una escasa entidad del hecho, y la calificación del hecho no incurre en infracción legal alguna. No se constata, por otro lado, una desproporción en la pena impuesta, que lo ha sido en el mínimo legal.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Dice el recurrente que "ninguna prueba, salvo las testificales de los testigos propuestos, fue practicada en el plenario tendente a determinar la culpabilidad". En lo que hace a la prueba documental sobre la presunta venta, fuga y atropello de un agente no son más que declaraciones que ni siquiera se asegura haber podido comprobar con la suficiente nitidez que el conductor del coche es el recurrente. No se registró su domicilio para comprobar la afirmación del testigo Anibal de que era su proveedor habitual, otorgándose mayor credibilidad al testigo "sin aportar ningún motivo con la suficiente motivación como para no refutarla".
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
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El Tribunal sentenciador valoró las pruebas practicadas en autos, declaraciones testificales, análisis pericial, pericia forense y declaración del acusado. Este negó todos los hechos; los agentes narraron la transacción presenciada y la ocupación de la papelina al comprador, la sustancia resultó ser cocaína conforme a la pericial analítica; además, el testimonio del comprador no solo corroboró la venta, al admitir el testigo que compró al acusado la papelina intervenida por 25 euros, sino que añadió que el mismo era su proveedor habitual desde hacía tiempo. Por otro lado, el testigo agente policial que sufrió el atropello, declaró sobre el mismo, estando la declaración avalada por las lesiones presentadas. El agente narró que bajó del vehículo, se situó delante del capó del vehículo del recurrente y en ese momento el mismo arrancó, golpeó las piernas del agente haciéndolo caer sobre el capó y luego al suelo, aprovechando para huir.
Todo lo expuesto acredita por prueba directa la realidad del hecho declarado probado y la comisión de los delitos; las alegaciones del recurrente carecen de virtualidad para justificar la vulneración pretendida.
Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
