ATS 1381/2016, 15 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 18/2014, dimanante de Diligencias Previas 153/2013 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 21 de septiembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a María Rosario , a las penas de 2 años de prisión y 6 meses de multa con cuota diaria de 6 € (1080 euros en total) y 1 día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, y al abono de la mitad de las costas del Juicio, como autora de un delito continuado de apropiación indebida concurriendo la atenuante analógica de reparación del daño.

Que debemos condenar y condenamos a Leopoldo a las penas de 3 años de prisión y 9 meses de multa con cuota diaria de 6 € (1620 euros en total) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, y al abono de la mitad de las costas del juicio, como autor de un delito continuado de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Así mismo se condena solidariamente a María Rosario y a Leopoldo , a indemnizar a las Aerolíneas enumeradas en el encabezamiento de esta resolución, a través de su representación, en la suma total de 404.602,59 euros." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por María Rosario y Leopoldo , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª. Blanca Murillo de la Cuadra y D. Guillermo García San Miguel Hoover.

La recurrente María Rosario , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con garantías; 2) al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 3) al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim , por aplicación indebida del art. 252 CP , y vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 4) infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art. 852 LECrim ; por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la aplicación indebida de las reglas del art. 66 CP .

El recurrente Leopoldo , menciona como motivo susceptible de casación en relación con el art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 252 , 250.1.6 , 21.5 , 21.7 , 27 y 28 del CP , así como con base en el art. 852 LECrim , por infracción del art. 24.2 CE y 5.4 LOPJ .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida AEROLÍNEAS ARGENTINAS y otros, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Prieto Lara-Barahona, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Se formaliza por la representación procesal de la recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con garantías.

1. El motivo denuncia la indefensión causada al denegar la Sala de instancia la suspensión de la vista oral, dando por probada la sentencia recurrida la existencia y validez del contrato de fecha 20-9-06; se extiende el motivo en invocar doctrina sobre el derecho a los medios de prueba, habiendo instado la parte por dos veces la necesidad de suspender la vista para quedar a la espera de la resolución de dos procedimientos penales existentes con conexión con el presente (cuyos testimonios fueron propuestos como prueba documental y cuya unión al actual se estimó por la Sala), por cuanto del resultado de aquéllos tendrá causa directa sobre el resultado de la actual sentencia condenatoria -sic-. La recurrente negó a su defensa el conocimiento de la existencia del documento citado y su rúbrica, elaborándose un informe pericial en virtud del cual la recurrente formuló denuncia por delito de falsedad; de otro lado, la misma recurrente formuló denuncia contra el coacusado, instruyéndose procedimiento contra el mismo, por delito contable y apropiación indebida.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STS 3-10-07 ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial ( STS 2-10-08 ).

3. El motivo es inviable; se denuncia indefensión aduciendo que la Sala denegó la suspensión de la vista hasta la resolución de otros dos procedimientos penales, en fase de instrucción, alegando el motivo doctrina atinente al derecho a utilizar los medios de prueba. No obstante, el propio motivo aduce que los testimonios de los referidos procedimientos fueron propuestos como prueba documental "y cuya unión al actual se estimó por la Sala", es decir, que no se denegó prueba alguna. En cuanto a la suspensión de la vista, la sentencia recurrida razona de forma lógica que el contrato de agencia de ventas a pasajeros, de 20-9-06, obrante en autos, fue reconocido por la recurrente quien admitió ante el Juez su firma y la autenticidad del mismo, sin que se negara en el escrito de defensa la relación contractual ni se alegara falsedad alguna, hasta que en el plenario se pretendió la suspensión de la vista por existir un proceso iniciado por denuncia de falsedad del citado contrato, denuncia interpuesta en febrero de 2015, cuando ya estaba señalado el juicio y, sobre todo, cuando las relaciones entre la entidad de la recurrente y las aerolíneas agrupadas en IATA -suscriptora del contrato- se desarrollaron desde el año del contrato en los términos fijados en él, siendo todas las declaraciones escuchadas en la causa acordes al desarrollo de las relaciones contractuales estipuladas. Lo que evidencia, como sucede con el proceso iniciado contra el coacusado en virtud de denuncia de la recurrente, que la denegación de suspender la vista hasta la resolución de dichos procesos -en fase de instrucción- no ha supuesto indefensión alguna, en tanto no se ha privado a la parte de efectuar sus alegaciones y practicar las diligencias oportunas a sus intereses, contando el Tribunal sentenciador con elementos suficientes para resolver sobre los hechos atinentes a la causa presente, con independencia del curso que sigan en su caso los respectivos procesos que se encuentran en fase de instrucción, y cuyos testimonios fueron admitidos por el Tribunal que los pudo valorar a todos los efectos.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega la recurrente de nuevo la posibilidad de que exista un delito de falsedad en relación con el contrato de autos, para designar, seguidamente, los documentos que acreditan el error denunciado; en primer lugar, la denuncia/queja interpuesta por la recurrente contra el Letrado que la asistió durante la instrucción de la causa, y la comunicación del colegio de abogados de que la misma estaba en trámite, como prueba que, de haber sido valorada habría llevado a una conclusión distinta respecto de la veracidad de la declaración efectuada por la recurrente en la vista, en cuanto a que ella no firmó el contrato; en segundo lugar, el informe pericial caligráfico sobre el contrato de autos, respecto de que la firma perteneciente a la recurrente podría corresponder a la representante de IATA, y el testimonio de las diligencias seguidas contra esta última, pruebas que acreditarían la veracidad de la declaración de la recurrente con la consiguiente ausencia de obligación de no disponer de las cantidades recibidas por la venta de los billetes de avión; y, finalmente, el testimonio de las diligencias seguidas contra el coacusado a instancias de la recurrente por delito de apropiación indebida y delito contable, que acreditaría la veracidad de las manifestaciones de la recurrente sobre la responsabilidad en los hechos del coacusado, quien se habría apoderado de las cantidades ocasionando la falta de liquidez de la empresa.

2. El apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración. Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento.

   En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 13-12-04 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).

3. El motivo es inviable, no se designa ningún documento cuya literosuficiencia acredite la existencia de un dato fáctico equivocado en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida; se invocan documentos que se dice que acreditan la veracidad de lo manifestado por la recurrente, lo que es ajeno al motivo formulado. La certeza de los hechos consignados por el Tribunal como probados resulta del conjunto de las pruebas practicadas en autos que arrojan un resultado diferente de lo alegado por la recurrente; se trata de un conjunto probatorio que desmiente dicha versión, a juicio del Tribunal, sin que la existencia de denuncias y quejas formuladas por la acusada ni el informe pericial que se invoca, tengan virtualidad frente a la razonada valoración de la sentencia respecto de todo lo actuado.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el siguiente al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim , por aplicación indebida del art. 252 CP , y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La recurrente niega la concurrencia del elemento objetivo del tipo, no pudiendo alcanzarse la certeza de que la citada haya suscrito el contrato de 20-9-06, que la obligaría a no disponer de las sumas recibidas para otros fines distintos de los pactados -prueba pericial caligráfica-, sin que el contrato aparezca firmado en todas sus páginas; en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el contrato no estableció obligación de ingreso de las cantidades en una cuenta específica, siendo que las cantidades de noviembre y parte de diciembre no se abonaron como consecuencia de la situación de crisis en que la agencia se encontraba inmersa, y por el posible delito contable y desvío de dinero del administrador de hecho al que la recurrente denunció previamente. Se hace referencia a un aval bancario que se ejecutó a favor de IATA y a los pagos parciales que efectuó la recurrente, por los que se le ha reconocido una atenuante. No hubo voluntad de apropiación sino un incumplimiento civil.

   En cuanto a la presunción de inocencia, el motivo expone las pruebas practicadas, entre ellas, esencialmente, las que evidencian que el coacusado dirigía la empresa, no acudiendo la recurrente a la sede física de la misma en las fechas de los hechos. Se reiteran los argumentos expuestos en los motivos precedentes.

2. El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 5-2-14 ).

3. Se declara probado en estos autos que, mediante escritura pública de 11-2-05 se constituyó la entidad "Viaja sin barreras S.L.", cuyo único y exclusivo objeto social era el ejercicio de la actividad de agencia de viajes, siendo nombrada administradora única de la misma por tiempo indefinido la recurrente.

   El coacusado, Leopoldo , desde el inicio de las actividades de la citada entidad y hasta mediados del año 2012, como persona de absoluta confianza de la recurrente vino desempeñando conjuntamente con la misma funciones de gerente de la citada entidad impartiendo órdenes a los empleados de la agencia en relación al funcionamiento de la misma, todo ello con conocimiento y consentimiento de María Rosario . De este modo bajo la gestión de ambos acusados, "Viaja sin barreras S.L." suscribe con Aerolíneas Argentinas, Aeroflot, Aerolíneas Olompic, Aerovías de Mexico-Aeromexico, Air Berlín, Air China, Air Europa, Air France, Alitalia, American Airlines, Austrian Airlines, Avianca, Binter Canarias, British Airways, Brussels Airlines, Bulgaria Air, China Southem, Condor Flugdienst, Continental Airlines, Csa CzachAerolines, Delta Air Lines, Emirates, Finair Pic, Han Air Lines, Islas Airways, Jet Airways, Lan Airlines, Lot, Lufthansa, Luxair, Pluna. Qatar Airways, Real Compañía Holandesa de Aviación KLM, Royal Air Maroc, Santa Barbara Airlines, Saudi Arabian Airlines, Scandinavia Airlines System-Sas, Singapore Airlines, Swiss, Tap Air Portugal, Tarom, Thai Airways, Transaero Airlines, ThyTurkish Airlines, Tunis Air, Ukraine International, Vietnam Airlines y Vueling, a través de su representante International Air Transport Association (IATA), en fecha 20-9-06, "contrato de agencia de ventas a pasajeros" en virtud del cual la citada agencia quedaba autorizada para vender billetes de avión de las citadas compañías cobrando a la viajeros el precio de los mismos. Conforme al citado contrato las cantidades abonadas por los compradores de los billetes de avión debían de ser puestas a disposición de las aerolíneas a través de IATA mediante el sistema conocido como BSP (Billing and Setlement Plan) según el cual simultáneamente a la venta y emisión de un billete de avión se envían informáticamente los datos de la operación a IATA , quien mensualmente elabora una liquidación de la cantidad a ingresar por la agencia como consecuencia de las ventas efectuadas el mes anterior, cuyo precio custodiaba para las citadas compañías, deducida la comisión pactada para el agente, debiendo ser transferidas dichas cantidades a la cuenta de IATA lo que se venía haciendo sobre el día 15 del mes siguiente al de las ventas.

   Esta forma de operar fue respetada por "Viaja sin barreras S.L." hasta noviembre del año 2011. Así emitida por IATA, en fecha 2-12-11, documento denominada "liquidación agente a favor de las cías. aéreas", correspondiente al período comprendido entre el 1 y el 30 de noviembre de 2011 que arrojaba un saldo a favor de dichas compañías por importe de 638.608,73 euros, cantidad que "Viaja sin barreras S.L." no transfirió a IATA por carecer de efectivo bastante para ello, al haberse destinado las sumas entregadas por los viajeros a otros fines. A pesar de ello "Viaja sin barreras S.L." continuó vendiendo billetes de avión durante el mes de diciembre de 2011, ventas que practicada la oportuna liquidación por IATA arrojaba a favor de las compañías aéreas un saldo de 152.756,64 euros, que tampoco les fue hecho efectivo por la agencia de viajes.

   Con posterioridad la recurrente ha abonado a dichas compañías aéreas a través de IATA la suma de 217.102,90 euros.

   El motivo es inacogible; primero se cuestiona por la recurrente la concurrencia de los elementos del delito y. seguidamente, se niega que la valoración probatoria pueda conducir a su condena.

   Los hechos declarados probados describen cómo los acusados recibían el dinero de los compradores de los billetes de avión, con obligación de entregarlo a IATA, previa la liquidación mensual correspondiente, pues constituía el sistema contratado para llevar a cabo la actividad, mediante el sistema Billing and Setlement Plan, según el cual, simultáneamente a la venta y emisión del billete de avión se envían informáticamente los datos de la operación a IATA; precio que la agencia de la recurrente custodiaba para las compañías, y deducida la comisión pactada para el agente, debía transferir a la cuenta de IATA, lo que se venía haciendo sobre el día 15 del mes siguiente al de las ventas, y no hizo respecto de las correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2011, con el consiguiente perjuicio para la referida entidad. Se trata de una apropiación indebida de las referidas cantidades, con todos los elementos del art. 252 CP . Así lo viene reconociendo, en supuestos similares, una jurisprudencia reiterada de esta Sala (entre otras, STS 18-5-2016, rec. 1554/2016 ).

   Que ello fue así se ha concluido a la vista de las pruebas documentales practicadas en autos, las testificales y las manifestaciones de los acusados.

   La documental acredita tanto la condición de la recurrente como administradora única de la empresa, que así lo admitió, desde su constitución hasta el cese de su actividad como la existencia del contrato que vinculaba a la agencia con la entidad IATA, como resulta no solo del contenido del mismo, sino de la propia actividad desarrollada durante los años siguiente a ser suscrito, y el reconocimiento de la recurrente de que sabía que existía un acuerdo con IATA en cuya virtud la agencia vendía los billetes de avión. Estos extremos así como el sistema de liquidación resultan acreditados igualmente por las declaraciones de los empleados de la agencia y el representante de IATA. Por otro lado, la documental acredita que las ventas de los billetes de avión arrojaban un saldo a favor de las aerolíneas de 638.608, 73 euros -del mes de noviembre de 2011- y de 152.756,64 euros, por diciembre de 2011, que no fueron abonados, como testificó el director regional de IATA y admitió la recurrente. Los testigos empleados de la agencia, manifestaron en sede instructora que la recurrente y el acusado eran las dos cabezas de la empresa, que cuando no estaba ella -fundadora y directora formal- había que hacer lo que decía él, que era un directivo; así se manifestó la testigo Marí Juana , quien en el plenario trató de desdecirse, sin que ello le resultase creíble al Tribunal porque reconoció que "ahora" trabajaba con él, y llegó a admitir que también dirigía la agencia "pues dice que alguna vez trató con él temas de nóminas y que cuando María Rosario no estaba se trataban los temas con Leopoldo ", cuando ella firmaba con algún proveedor hablaba con los dos acusados. Del mismo modo, el testigo Leopoldo dijo en instrucción que los dos acusados eran socios y el importe de los billetes de avión se ingresaba en una cuenta destinada solo a eso, que los dos daban las órdenes sobre qué había que pagar, que faltó dinero de las aerolíneas porque se sacó para hacer otros pagos y no se pudo reponer, que era habitual sacar dinero y luego se devolvía hasta que no se pudo; el testigo trató de retractarse en el plenario, pero admitió que el acusado era director, reconoce que los dos acusados decían que había que pasar de la cuenta de BSP a otras cuentas y que, como declaró antes, alguna vez vio que dinero de esa cuenta se usó en cosas distintas, manifestando que las claves de las cuentas las tenían los dos acusados, y otra empleada. Otro testigo, Ignacio , declaró en sede instructora que desde la cuenta BSP se hacían transferencias a otras cuentas, que las órdenes las daban los dos acusados, que el acusado decía si se sacaba dinero y donde se metía, pero de la cuenta del Santander sólo podía ordenarlo la recurrente; en el plenario dijo que le constaba que con el dinero de IATA se habían pagado nóminas y facturas de teléfono, que no sabía quién dio las órdenes, pero la recurrente estaba siempre al tanto de todo, pues incluso cuando no estaba se comunicaba todo vía e-mail.

   Este conjunto probatorio conduce al Tribunal a la convicción de que ambos acusados dirigían la agencia de modo conjunto, e incluso en los períodos -no concretados ni acreditados- que la recurrente alegó que no había acudido a la sede por problemas con su embarazo y luego tras el nacimiento de su hijo -en los mismos términos se efectúa esta alegación en el recurso- la misma estaba al tanto de todo lo que se hacía en la agencia, comunicándose mediante e-mail.

   A todo ello debe añadirse que, como razona la sentencia recurrida, incluso en el hipotético caso de que se acreditase la falsedad del documento de autos, ello no excluiría la obligación de la agencia de viajes de transferir las cantidades, derivada de la relación contractual, pues la recurrente admitió la práctica del referido sistema desde que la agencia comenzó a vender billetes de avión, lo que asimismo viene regulado en las normas legales que regulan tal contrato de agencia, con independencia de la regularidad del documento suscrito el 20-9-06 o de la propia plasmación escrita de la relación, que vincula en todo caso al tratarse de una empresa cuyo objeto es la actividad de agencia de viajes y como tal vende los billetes de avión. Ambos acusados, a la vista de lo expuesto, daban instrucciones a los empleados, adoptaban las decisiones y eran conscientes de que se disponía del importe de la venta de los billetes para otros fines, y del perjuicio que se causaba a las aerolíneas que prestaron el servicio a los viajeros y no recibieron de su agente el precio de los billetes de avión abonado por ellos.

   La Sala sentenciadora ha contado con las declaraciones prestadas en la vista oral por todos los citados, así como la documental, analizada en la sentencia, y del resultado de estas pruebas, cuya valoración, ex art. 741 LECrim , compete a la Sala sentenciadora que presenció su práctica y escuchó los testimonios, se ha concluido en sentencia que los hechos sucedieron como expresa el relato de los probados que más arriba se vino a exponer.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el último motivo por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 852 LECrim ; por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la aplicación indebida de las reglas del art. 66 CP .

1. El motivo denuncia la insuficiente motivación de la pena impuesta, habida cuenta de que no se han valorado las circunstancias personales de la recurrente; carencia de antecedentes. De otro lado, la gravedad del hecho debe ponderarse con la reparación del daño, aplicando la ley en su mínima extensión.

2. El ámbito del control casacional en relación a la fijación de la pena solo opera desde dos perspectivas:

   1. Verificar si se respetaron las normas del Código Penal relativas a la dosificación de las penas previstas en la Ley tanto desde el grado de ejecución del delito, de la participación en el mismo de las personas concernidas y de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

   2. Dentro de ellas, si se motivó la concreta fijación de la pena impuesta, que, como ya se ha dicho con reiteración esta Sala, tal motivación relativa a la cantidad de pena impuesta, formal parte del deber de motivación de la sentencia ex art. 120-3º Constitución , y también hemos dicho que los dos criterios a tener en cuenta para fijar la pena son los de la gravedad de la pena y el grado de culpabilidad del sujeto que operan como medida de la pena ( STS 28-05-14 ).

3. La sentencia ha razonado que se trata de un delito continuado, en tanto se produjo la apropiación de las cantidades correspondientes a dos mensualidades consecutivas, 638.608,73 euros de la liquidación de noviembre de 2011 y 152.756,64 euros de la del mes de diciembre siguiente, excediendo ambas con mucho del límite de 50.000 euros que determinan la agravación del art. 250.1.5 CP . En consecuencia, la presencia de la atenuante de reparación del daño, junto a las circunstancias del hecho (relevancia de las cantidades, comisión del hecho en el ejercicio de una actividad lícita en establecimiento abierto al público), ha determinado la imposición para la recurrente de la pena de 2 años y 6 meses de prisión. Se ha establecido, por lo tanto, dentro del marco penológico del art. 250 CP , que comprende la pena de 1 a 6 años de prisión, una pena dentro de la mitad inferior, que va de 1 año a 3 años y 6 meses, valorando la gravedad del hecho y la circunstancia atenuante referida. Ninguna otra concurre en la recurrente, por lo que la pena fijada lo ha sido en el marco legal establecido, y no resulta arbitraria, ni desproporcionada, estando suficientemente motivada, pese a la legítima discrepancia de la recurrente con su duración.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   RECURSO DE Leopoldo

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el motivo de recurso en relación con el art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 252 , 250.1.6 , 21.5 , 21.7 , 27 y 28 del CP , así como con base en el art. 852 LECrim , por infracción del art. 24.2 CE y 5.4 LOPJ .

1. De forma indistinta el motivo efectúa una serie de alegaciones comenzando por las atinentes a la consideración del recurrente como autor de los hechos; se dice que la imputación del recurrente se ha producido únicamente por la coacusada al ser detenida, siendo incierto que aquel fuese administrador de hecho de la agencia de viajes. Se invocan las manifestaciones de la coacusada, argumentando que el recurrente era empleado, ayudante y persona de confianza de aquélla, así como las del propio recurrente, declarando no tener función específica, siendo su relación una "relación comercial en el desarrollo y consultoría de tecnología"-, llegando a efectuar transferencias puntuales por indicación de la acusada o por acuerdo con ella; muchos empleados realizaban actos típicos de administración; todos los actos del recurrente estaban ordenados o supervisados por la acusada. No ha habido prueba del destino del dinero ni el recurrente ha reconocido el desvío de fondos; de las distintas declaraciones la conclusión es que el recurrente realizaba actos derivados de su especial relación de apoyo a la acusada. De otro lado, se pretende que es incongruente apreciar en la condenada y no en el recurrente la atenuante de reparación del daño, pues los pagos los hizo la agencia; si para ser condenado el recurrente era administrador, directivo o coautor, porque ordenaba los pagos, es ilógico considerar que no ha participado en la reparación del daño.

2. Como recuerdan las recientes sentencias 220/2013, de 21 de marzo , 326/2013, de 7 de febrero y 760/2012, de 16 de octubre , la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta establece que la definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en la apropiación indebida que aquí se enjuicia, que realice cada coautor todos los actos que conduzcan a la apropiación delictiva, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. ( STS 29-12-14 ).

3. El motivo es inacogible; de un lado, ya se ha expuesto anteriormente cómo las pruebas practicadas en autos acreditan que el recurrente y la acusada dirigían la agencia de modo conjunto; las manifestaciones de esta y las declaraciones de los empleados no dejan lugar a dudas al respecto, Los testigos, empleados de la agencia, manifestaron en sede instructora que la recurrente y el acusado eran las dos cabezas de la empresa, que cuando no estaba ella -fundadora y directora formal- había que hacer lo que decía él, que era un directivo; reiteramos que la testigo Marí Juana , (aunque en el plenario trató de desdecirse, sin que ello le resultase creíble al Tribunal) reconoció que "ahora" trabajaba con él, y llegó a admitir que también dirigía la agencia "pues dice que alguna vez trató con él temas de nóminas y que cuando María Rosario no estaba se trataban los temas con Leopoldo ", cuando ella firmaba con algún proveedor hablaba con los dos acusados. El testigo Amadeo que también trató de retractarse en el plenario de lo afirmado en sede sumarial, admitió que el acusado era director, reconoció que los dos acusados decían que había que pasar de la cuenta de BSP a otras cuentas y que, como declaró antes, alguna vez vio que dinero de esa cuenta se usó en cosas distintas, manifestando que las claves de las cuentas las tenían los dos acusados, y otra empleada. Otro testigo, Ignacio , declaró en sede instructora que desde la cuenta BSP se hacían transferencias a otras cuentas, que las órdenes las daban los dos acusados, que el acusado decía si se sacaba dinero y donde se metía, pero de la cuenta del Santander sólo podía ordenarlo la recurrente; en el plenario dijo que le constaba que con el dinero de IATA se habían pagado nóminas y facturas de teléfono, que no sabía quién dio las órdenes, pero la recurrente estaba siempre al tanto de todo. Las alegaciones exculpatorias del recurrente no desvirtúan la conclusión ya vista de que los dos acusados daban instrucciones a los empleados, adoptaban las decisiones y eran conscientes de que se disponía del importe de la venta de los billetes para otros fines, y del perjuicio que se causaba a las aerolíneas con ello.

En cuanto a la pretensión de que, en caso de condena, se aprecie en el recurrente la atenuante de reparación del daño, la misma carece de base alguna, no consta en autos ninguna actuación del recurrente en ese sentido, por lo que el hecho probado no describe el presupuesto de la atenuante que se interesa. La sentencia indica que la acusada abonó la suma de 217.102, 90 euros a través de IATA, lo que puso de manifiesto en la vista la representante de dicha entidad, conforme consta en autos y reconoció la citada parte; nada consta acerca de que el recurrente tuviera alguna participación en esta entrega de cantidades.

De todo lo expuesto se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: