ATS, 20 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:9270A |
| Número de Recurso | 3143/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Adolfina , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 22 de octubre de 2014 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 120/2014 , dimanante de proceso especial sobre guarda y custodia de menor n.º 469/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Talavera de la Reina.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, y del Ministerio Fiscal ante este Tribunal por término de treinta días.
La procurador D.ª Beatriz González Rivero, en nombre y representación de D.ª Adolfina presentó escrito ante esta Sala el 19 de diciembre de 2014, personándose como parte recurrente. No consta personada D.ª Carlota . Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Por Providencia de fecha 13 de septiembre de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 30 de septiembre de 2016, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida no ha presentado escrito de alegaciones. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 21 de septiembre de 2016 solicita la inadmisión del recurso .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.
Por la parte recurrente se formalizaron recursos extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un proceso sobre guarda y custodia de un menor, tramitado por razón de su materia, por lo que el cauce de acceso a casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
En el escrito de interposición, se interpone recurso de casación, y extraordinario por infracción procesal, y en cuanto al recurso de casación, el mismo se articula en tres motivos, el primero, al amparo del art. 477.2. 1º LEC por dictarse la sentencia para la tutela de derechos fundamentales, por infracción de los arts. 15 y 39 CE y de los tratados y convenios internaciones en materia de menores. El segundo, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC por resolver puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales; cita el art. 94 CC y art. 92 CC , alegando que en todo caso las medidas deben acordarse en beneficio de los menores. La parte alega que no se ha debido de aceptar un régimen de visitas con la madre con pernocta al tener la misma problemas de adicción y encontrarse sometida a tratamientos de deshabituación. Cita jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, en concreto las de la Audiencia de La Coruña,, Sección 4.ª, de 16 de febrero de 2007; Valencia, Sección 10.ª de 29 de enero de 2004; Girona, Sección 1.ª, de 17 de mayo de 2010, y Madrid, Sección 22.ª ,de 13 de diciembre de 2011, y frente a ellas, las de la La Coruña Sección 4.ª, de 26 de febrero de 2007, La Coruña Sección 4.ª, de 8 de febrero de 2008, La Coruña Sección 5.ª de 19 de julio de 2012, y de Baleares, Sección 4.ª, de 23 de enero de 2001. El motivo tercero, al no haberse oído a la menor a raíz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre arts. 770 4 º y 777.5 art. 92 CC y tratados internacionales, cita la STS 20 de octubre de 2014 , donde se fija como regla general que el menor sea escuchado a partir de los 12 años, y antes de esa edad, si su madurez lo aconseja.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en motivo único se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del art. 218 LEC , con los arts. 456 , 458 y 465.5 LEC por incongruencia extra petitum por haberse pronunciado sobre el régimen de visitas, que no se había planteado por las partes.
Conforme a la disposición final 16ª.1. 2ª. LEC , solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Formulado en estos términos el recurso de casación no puede prosperar porque incurre en varias causas de inadmisión, pese a las alegaciones de la recurrente a la providencia de 13 de septiembre de 2016:
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El motivo primero incurre en causa de inadmisión porque no cabe en este caso recurso de casación por la vía del ordinal 1º de art. 477.2 LEC , por lo que incurre en falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.2 LEC en relación con el art. 481.1 LEC ), al no justificar el interés casacional por ninguna de las modalidades del art. 477.3 LEC .
Tal y como esta Sala ha venido declarando con reiteración, los cauces de acceso a la casación son distintos y excluyentes entre sí, quedando circunscrito el que establece el ordinal 1º del art. 477.2 de la LEC a las sentencias dictadas en procesos cuyo objeto consiste en la tutela de los derechos fundamentales distintos del reconocido en el art. 24 de la Constitución . Esta concreción del objeto del recurso determina, por un lado, que se excluyan aquellas sentencias dictadas en juicios que no tienen por único y exclusivo objeto el ejercicio de una acción para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, sino que tienen un objeto distinto, por más que en ellos se vean comprometidos o afectados derechos de esta naturaleza; por otro lado, obliga a limitar la recurribilidad en casación a los casos en los que se demanda la tutela de derechos fundamentales, debiendo entenderse como tales aquellos a los que se refiere el art. 53.2 de la Constitución , con exclusión, por tanto, de cualquier otro. En el presente caso, la invocación de los arts. 15 y 39 de la CE , revela un alcance puramente instrumental, con el exclusivo fin de acomodar el recurso al cauce del ordinal 1º del art. 477.2 LEC , cuando es obvio que nos hallamos ante un proceso civil sobre guarda y custodia de un menor, que no tiene por objeto específico la tutela de derechos fundamentales.
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Inexistencia del interés casacional alegado porque la contradicción jurisprudencial invocada, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ).
Es así porque la parte funda el motivo segundo, en que existe una contradicción jurisprudencial entre audiencias, a la hora de conceder pernocta con el cónyuge no custodio cuando existen situaciones de alcoholismo o drogas, siendo así que la audiencia provincial concluye que la madre acude al programa de deshabituación al alcohol y las drogas y está evolucionado favorablemente: «[...] La madre tiene una si no adicción sí al menos afición desmedida y poco aconsejable a la bebida ]...] En el informe detectivesco que obra en autos no se relata el consumo de otra bebida más fuerte que la cerveza y desde luego no se alude al consumo de ninguna droga[...] ni mucho menos desatención o descuido hacia la menor en los momentos en que tenían lugar las visitas[...] Del mismo modo los análisis que obran en los autos resultan negativos al alcohol y la droga [...]» por lo que amplía las visitas, teniendo en cuanta que la situación habrá de revertirse tarde o temprano habida cuenta que la abuela -cuya custodia se mantiene- tiene actualmente ochenta años, circunstancias que son las que tiene en cuenta la audiencia para ampliar el derecho de visita de la madre, por lo que siendo así que la contradicción entre audiencias, planteada, se basa en las circunstancias concretas del caso, se ha de apreciar inexistencia del interés casacional alegado, pues se exigiría la revisión de la prueba y su valoración, lo que no cabe en el recurso de casación, que no es una tercera instancia.
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En cuanto al motivo tercero, por falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para la modalidad de recurso, por falta de justificación del interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( art. 483.2.2 LEC en relación con el art. 481.1 LEC ) dado que la parte solo cita la STS 20 de octubre de 2014, cuando esta Sala Primera exige para acreditar el interés casacional por oposición a al jurisprudencia del Tribunal Supremo la cita de al menos dos sentencias dictadas por la Sala Primera y que se razone, cuándo, cómo y de qué forma se opone la sentencia recurrida a la doctrina de las mismas, y así lo establece el Acuerdo de la Sala de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.
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Incurre igualmente el motivo tercero del recurso en inexistencia del interés casacional alegado, que se basa en la infracción de los arts. 770.4 º y 777.5 LEC , art. 92 CC y art. 24.1 CE , porque la Sala tiene dicho en innumerables resoluciones que no cabe fundar el interés casacional en normas o jurisprudencia de carácter procesal ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ), por cuanto realmente plantea la necesidad o no de haber oído a la menor de 12 años, en definitiva la admisión de una prueba, lo que es una cuestión procesal, no sustantiva, siendo indiscutible, contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, la naturaleza procesal del art. 770. 4 º y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que carece de contenido sustantivo que pueda ser fundamento del recurso de casación, pudiendo ser solamente objeto del recurso extraordinario por infracción procesal.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno, no procediendo hacerse pronunciamiento expreso sobre las costas del recurso.
La inadmisión de los recursos recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Adolfina , contra la sentencia dictada, con fecha 22 de octubre de 2014 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 120/2014 , dimanante de proceso especial sobre guarda y custodia de menor n.º 469/2012 del Juzgado de Primera Instancia .nº 3 de Talavera de la Reina. La parte recurrente perderá los depósitos efectuados para recurrir.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa la notificación de la presente resolución a las partes personadas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
