ATS, 20 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:9223A |
| Número de Recurso | 124/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª. María Rosa presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha 18 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 578/2012 , dimanante de incidente de calificación del concurso n.º 795/2008 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Murcia.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal.
Formado el presente rollo, el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira se persona en nombre y representación del recurrente. Se ha personado ante esta Sala la administración concursal, mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2015.
Por Providencia de 6 de julio de 2016 se pusieron de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal las posibles causas de inadmisión del recurso.
Con fecha de 21 de julio de 2016, la parte recurrente presentó escrito en el que mostraba su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto y el Ministerio Fiscal, mediante informe fechado el 12 de julio de 2016, muestra su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado los depósitos para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia dictada, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio (calificación concursal) tramitado por razón de la materia. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se articula en un único motivo, se interpone por concurrir interés casacional, con infracción del art. 166 LC con existencia de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias provinciales. Cita las siguientes sentencias: de la AP, Sección 1.ª de León, la de 20 de marzo de 2012 y la de Murcia, Sección 4.ª de 5 de septiembre de 2013 , y como de contraste, citas las de Pontevedra, Sección 1.ª, de 29 de noviembre de 2009 , y 27 de febrero de 2013 , y la de Zaragoza, Sección 5.ª de 8 de octubre de 2007 y 15 de julio de 2008 .
En el recurso extraordinario por infracción procesal, alega tres motivos; en el primer motivo y al amparo del art. 469.1 2º LEC , alega infracción del art. 218.2 LEC , al incurrir en arbitraria y errónea motivación; en el segundo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , alega la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE con infracción del art. 218.2 LEC ; en el tercero, también al amparo del art. 469.1.4º LEC , alega la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE con infracción de los arts 317 y 319 de la LEC , por errónea valoración de la prueba.
Como antecedentes precisos a los efectos del presente recurso, es de destacar los siguientes hechos, los cuales se declaran probados en la sentencia de Primera Instancia, que confirma la resolución aquí recurrida: i) Que el día 18 de noviembre de 2005, dos meses antes de la solicitud de declaración de concurso voluntario de Armecon Estructuras y Construcciones, S.L., su administrador único, D. Justiniano y su hermano y socio de la indicada mercantil, D. Ramón y junto a su esposa D.ª María Rosa , constituyen la sociedad limitada Glocoher con un capital social de 3.010 euros, sociedad que nunca ha presentado cuentas en el registro. ii) Que tan solo seis días después de la constitución de esta mercantil, la concursada y Glocoher, S.L. suscriben escritura de compraventa por la que la primera vende a la segunda cuatro inmuebles, por un precio global de 79.808,10 que la concursada confiesa recibida. iii) Que tres días después, el 29 de noviembre de 2005, la concursada y la citada mercantil suscriben nueva escritura de compraventa sobre solar, figurando como precio 900.000 euros, del que la compradora retenía el principal pendiente de amortizar de las hipotecas que gravaban la finca en la que se subrogaba, confesando la concursada haber recibido el resto del precio con anterioridad, finca que fue enajenada a tercero el día 6 de noviembre de 2006 por un precio de 2.100.000 euros, y el mismo día Glocoher, S.L. adquiere de un tercero una finca por precio de 240.405 euros (su capital social era de 3020 euros) de los cuales a la firma de la escritura los vendedores declaran haber recibido 70.000 euros y el resto se abona en tres cheques emitidos por la concursada. Se considera probado, en la sentencia de primera instancia, la proximidad en el tiempo de la constitución de Glocoher, S.L. por los mismos socios que la concursada, los hermanos Ramón Justiniano , y la sucesiva adquisición por parte de esta sociedad de inmuebles de la concursada o de terceros, pero abonados por la concursada y la posterior transmisión de la empresa a un tercero para salvar la responsabilidad del hermano que hasta entonces era el administrador único de ARMECON, actuaciones que fueron determinantes para empeorar la situación real de insolvencia de la concursada. Razón por la que se califica el concurso de culpable. Se declara culpable al que fue administrador, D. Justiniano , y cómplices a sus socios, su hermano, D. Ramón y su esposa, D.ª María Rosa que constituyen junto al primero la mercantil Glocoher, S.L. a la que fueren transmitiendo activos de la concursada antes de su declaración de concurso.
La sentencia de primera instancia fue íntegramente confirmada en apelación, declarando expresamente esta que los hechos declarados probados, y que son los anteriormente referidos, que fundamentaron la calificación del concurso como culpable, no han sido desvirtuados.
El recurso de casación interpuesto, y a pesar de las alegaciones efectuadas, ha de ser inadmitido por incurrir en la siguiente causa de inadmisión: Inadmisión por inexistencia de interés casacional por falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida y a su razón decisoria ( art. 483.2.2º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC ).
Lo que plantea el recurrente es una disconformidad con la valoración efectuada por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida, de modo que solo apartándose de los hechos que considera acreditados y apartándose de la ratio decidendi de la sentencia recurrida, puede concluir con una exención de su responsabilidad como cómplice, lo que no es posible a través del recurso de casación, cuyo objeto está limitado a verificar la correcta aplicación de la norma jurídica a las cuestiones objeto de debate tal y como queda configurada fácticamente por la Audiencia Provincial.
El recurso elude que la Audiencia Provincial, frente a la alegación de la recurrente que sostiene que su participación fue solo figurar como socia con una única participación del 0.33% del capital, de la mercantil Glocoher, S.L., resuelve que la constitución de dicha mercantil lo fue para distraer los bienes de la concursada, por lo que cooperó en la realización de actos en que se funde la calificación del concurso como culpable. Y es que quedó acreditado que se sacó del control de la concursada para incorporarlos a Glocoher, S.L., importantes activos antes de solicitar el concurso lo que perjudicó a los acreedores de la concursada distribuyendo discrecionalmente determinadas cantidades, privilegiando a algunos acreedores en perjuicio de otros, vulnerando el par conditio creditorum.
Es de destacar la STS de 27 de enero de 2016 , en la que se refiere, en relación a esta cuestión, en el Fundamento de Derecho Segundo: «2.- Conforme al artículo 166 de la Ley Concursal , son cómplices del concurso culpable las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como tal. Por consiguiente, para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación.
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- La generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC -"cualquier acto"- (frente a la enumeración de supuestos tasados que contenía el art. 893 del Código de Comercio en los supuestos de complicidad en la quiebra), no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos -de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC . Y ello, porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable.
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- Sobre tales presupuestos, en contra de lo afirmado en el recurso, los actos de cooperación llevados a cabo por el cómplice no tienen que ser necesariamente anteriores a la declaración de concurso. Aparte de que el art. 166 LC no contempla limitación cronológica alguna, resulta que la declaración de complicidad va conectada -por la cooperación- al "acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable" , que conforme a lo previsto en los arts. 164 y 165 LC puede ser, según los casos y su definición legal, anterior o posterior a la declaración de concurso, solamente anterior o únicamente posterior.
Lo pretendido por las recurrentes tendría sentido si la culpabilidad únicamente pudiera estar vinculada a la generación de la insolvencia; pero no lo tiene desde el mismo momento en que el art. 164.1 LC también liga la culpabilidad a la agravación de dicha insolvencia, lo que puede tener lugar incluso después de la declaración de concurso. Es decir, los actos de cooperación que determinan la complicidad concursal pueden ser posteriores si redundan en la agravación de la insolvencia.
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- En este caso, la actuación constitutiva de culpabilidad que se conecta con la complicidad es la salida de bienes del patrimonio de la concursada, tras la declaración de concurso, hacia la sociedad condenada como cómplice, mediante la intervención de su administradora, que la sentencia recurrida califica jurídicamente como alzamiento de bienes. Por tanto, tratándose de conductas realizadas con posterioridad a la declaración de concurso, lo que hacen es incidir en la agravación de la insolvencia, y siendo motivo de culpabilidad, da lugar a la complicidad, en tanto que los actos definitorios del alzamiento de bienes requieren la colaboración de un tercero, que recibe dichos bienes y los utiliza en provecho propio, en los términos declarados probados por la Audiencia y que hemos resumido en el apartado 1.3 del fundamento de derecho primero.
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- Tampoco se comparte la aseveración del recurso relativa a que la sentencia recurrida no concreta los actos que habrían conducido al alzamiento de bienes, ni por tanto la colaboración que daría lugar a la complicidad. Basta con leer el fundamento jurídico cuarto para constatar que lo que se imputa es la salida de mercancía (55.000 cajas) del patrimonio de la concursada, su desviación al patrimonio de la sociedad declarada cómplice y la falta de contraprestación económica a favor de la concursada, ya que la facturación se hacía en beneficio de "Cerdá Real, S.L.", sin que constaran ingresos en las cuentas de la concursada.
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- Del mismo modo, tampoco es correcto afirmar que los declarados cómplices no actuaran con dolo o negligencia grave, puesto que si estaban recibiendo mercancía que no les pertenecía y la facturaban en beneficio propio, es evidente que tenían que ser conscientes de que ello perjudicaba a los acreedores de "Hifeda, S.L.", dado que despatrimonializaba a la concursada sin recibir contraprestación alguna a cambio. Como dijimos en la sentencia 174/2014, de 27 de marzo , basta con la concurrencia de dicho conciencia de perjuicio a los acreedores ("sciencia fraudis"), sin que sea exigible otra prueba de tal elemento subjetivo, que sería imposible por pertenecer al ámbito interno de los partícipes; ni tampoco la prueba de un propósito expreso de causar daño a los acreedores».
En definitiva el "interés casacional" que se invoca es meramente nominal, artificioso. En el presente caso, el interés casacional representado por la contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los art. 483.4, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª María Rosa contra la sentencia dictada, con fecha 18 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 578/2012 , dimanante de incidente de calificación del concurso n.º 795/2008 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Murcia, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal exclusivamente a las partes personadas ante esta Sala, a través de sus procuradores comparecidos en el presente rollo, así como al Ministerio Fiscal.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC , contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
