SJMer nº 1 221/2016, 26 de Julio de 2016, de Girona
| Ponente | VICTOR HEREDIA DEL REAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2016 |
| ECLI | ES:JMGI:2016:3566 |
| Número de Recurso | 824/2015 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO 1 DE GIRONA
Avda. Ramón Folch, nº 4-6
JUICIO ORDINARIO núm. 824/15
SENTENCIA nº221/2016
En GIRONA, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.
Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona y su partido, en comisión de servicio en funciones de refuerzo, los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 824/2015, en solicitud de DECLARACIÓN DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguida a instancia de doña Alicia , representada por el procurador de los tribunales doña Rosa Boadas Villoria y asistida por el Letrado doña Anna Toroella Claver, contra la entidad de crédito CAIXABANK, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Pere Ferrer Ferrer y asistida por el Letrado doña Patricia Triviño Rodríguez, procede dictar la siguiente resolución:
PRIMERO.- Por la indicada representación procesal de la actora se interpuso demanda de Juicio Ordinario rectora de este procedimiento con base en los hechos y fundamentos de Derecho que constan en el escrito unido a autos, terminando por suplicar del Juzgado que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.
SEGUNDO.- Por admitida a trámite la anterior demanda, en virtud de decreto se emplazó a la parte demandada para su contestación, y una vez cumplido el trámite y celebrada la preceptiva audiencia previa al juicio en la que según consta en acta se desestimó una solicitud de suspensión del proceso por litispendencia impropia, se citó a las partes para su celebración. Juicio que se celebró con la asistencia de todas las partes representadas por sus Procuradores y asistidos por sus respectivos Letrados, practicándose toda la prueba admitida por su pertinencia y utilidad, con el resultado que consta en acta.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales por los que se rige.
PRIMERO.- El objeto del proceso se conforma por la acumulación objetiva de varias pretensiones mero- declarativas de nulidad de condiciones generales de la contratación, así como respecto de algunas de ellas la condena a restituir las prestaciones realizadas por el consumidor demandante en atención a su aplicación.
En concreto, respecto de las escrituras de préstamo hipotecario de 21 de febrero de 2002, de 15 de noviembre de 2004 y 22 de abril de 2005, se solicita: la declaración judicial de nulidad del índice IRPH CAJAS contemplado en las cláusulas tercera de cada contrato, con la restitución de las cantidades pagadas en atención a su aplicación; la nulidad de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés pactado contempladas en las estipulaciones tercera bis de las citadas escrituras con restitución de las cantidades pagadas como consecuencia de su activación; la declaración judicial de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora aplicables constante el contrato como en los supuestos de vencimiento anticipado inserta en la cláusula sexta de las escrituras públicas; así como la declaración de nulidad de la cláusula de transferencia o cesión del crédito hipotecario contemplada en la estipulación decimoquinta de cada una de las escrituras.
Para conseguir una mayor claridad expositiva, se abordará en primer lugar la doctrina relativa al control de las condiciones generales de la contratación y tras desechar la posibilidad de practicar el control de contenido respecto de las cláusulas atientes al contenido económico y normativo del contrato de 21 de febrero de 2002 por no tratarse de un acto de consumo, se analizará respecto de los contratos de 15 de noviembre de 2004 y de 22 de abril de 2005 el control de transparencia respecto de las cláusulas atinentes al contenido económico del contrato y el control de abusividad clásico respecto de las comprensivas del contenido normativo o jurídico.
SEGUNDO.- Condiciones generales de la contratación.
Con arreglo al artículo 1 de la Ley de condiciones generales de la contratación, éstas son "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". Como sintetiza la STS de 9 de mayo de 2013 , sus requisitos son la contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, y aclara, -argumentando para ello la evolución experimentada en la contratación en masa, en el que del dialogo individualizado se ha derivado al "monologo de predisposición"-, que las condiciones generales de la contratación pueden referirse al objeto principal del contrato. Siendo en la actualidad para el empresario, la mayor utilidad de las condiciones generales, la definición del objeto principal del contrato o sus elementos esenciales, entendido en un sentido material o económico, y no formal en términos de objeto, causa, consentimiento y forma.
Esta sentencia, no obstante, da un paso más. De forma valiente y decidida deja constancia de una realidad sabida por todos y que aun así solía ser abordada por Jueces y Tribunales con grandes dosis de argumentación: la notoriedad de que en los servicios bancarios y financieros, "en determinados productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos, están absolutamente predeterminados". Y aún reconociendo que a diferencia del régimen previsto para las condiciones particulares impuestas en el artículo 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras suprimirse en la tramitación parlamentaria de la Ley 7/1998, de 13 de abril, en el campo de las condiciones generales de la contratación, no contamos con una norma específica que imponga que el empresario que afirme que una cláusula no ha sido impuesta sino negociada individualmente, le corresponde la prueba. A fin de cuentas, "otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la STS 44/12, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el d erecho a la tutela judicial efectiva".
La entidad bancaria ha negado la imposición de la cláusula, sosteniendo que hubo una negociación individualizada, si bien no se ha practicado prueba alguna a su instancia. No obstante, en realidad, aunque se hable de negociación, la parte demandada pretende equiparar adhesión con negociación y, desde luego, son términos que si no antagónicos, se diferencian de forma tajante por la concurrencia en la adhesión de predeterminación del clausulado por el predisponente y ausencia de influencia en el contenido por el adherente. En los contratos de adhesión, contemplen o no condiciones generales de la contratación por la existencia de predisposición ordenada para una pluralidad de contratos, el contrato no se perfecciona por el consentimiento, es decir, por la convergencia de la voluntad libre y formada de los contratantes sobre el objeto y la causa del contrato, sino por la predisposición y adhesión del adherente. Negociar no es equivalente a adherirse, que como ha quedado meridiano con la prueba practicada es lo que realizaron los demandantes en relación a la oferta de la entidad de crédito en la que se le imponía un contrato con cláusulas no negociadas para que las aceptase o no. Siendo irrelevante que hubiera otras ofertas en el mercado, en tanto lo determinante para calificar el acto de adhesión y no negociación, es la imposibilidad del adherente para influir en el contenido del clausulado. En definitiva, se tuvo libertad para contratar, pero no libertad contractual.
TERCERO.- Control judicial en la contratación seriada.
Aunque no exclusivamente, el contrato pertenece a la esfera del Derecho voluntario o dispositivo, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, si bien, el Estado, como fuente material de Derecho objetivo, cada vez más, en atención a modernas tendencias político-sociales, despliega cierta influencia en el mundo de la contratación, garantizando con ello, en cuanto sea posible, el imperio de la justicia y de la buena fe.
El principio de la autonomía de la voluntad, junto con sus límites naturales, principalmente en cuanto a materia contractual, está consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1255 del Código Civil , que establece que "los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público". Además de concretas manifestaciones en artículos dispersos en el Código Civil como en los artículos 1275 , 1116 y 1459 . Sin embargo, dejando al margen estos límites naturales del principio de la autonomía de la voluntad, es con el Derecho moderno y en atención a los postulados propios del Estado Social Democrático, especialmente en la esfera del Derecho social, donde encontramos más énfasis en el intervencionismo estatal en el mundo de la contratación. Repárese en el Estatuto de los Trabajadores y la legislación de arrendamientos rústicos y urbanos.
No obstante, a tenor del mandato del Constituyente en el artículo 51.1.2.3 CE , que a fin de cuentas permite limitar la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( art. 38 CE ), y el auge de los contratos de adhesión, por formularios o con condiciones generales de la contratación como instrumento propicio para la contratación en masa, -auténtico "modo de contratar" en la actualidad ( STS 406/12, de 18 de junio )-, es en el campo de la protección de los consumidores y...
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