SAP Málaga 21/2016, 20 de Enero de 2016
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2016:697 |
| Número de Recurso | 166/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 21/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE FUENGIROLA
JUICIO ORDINARIO Nº 1690/2010
ROLLO DE APELACIÓN Nº 166/2013
SENTENCIA Nº 21/16
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veinte de Enero de 2016.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario nº 1690/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola, sobre nulidad contractual, seguidos a instancia de Recambios López Fuengirola S.L. representada en el recurso por el Procurador D. Félix García Agüera y defendida por el Letrado D. Teodoro García Tentor, contra BBVA representada en el recurso por el Procurador
D. Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado D. Emilio Palacios Muñoz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola dictó sentencia de fecha tres de Enero de 2012 en el Juicio Ordinario nº 1690/10, del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: " Que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador, Sr. García Agüera, en nombre y representación de la mercantil RECAMBIOS LÓPEZ FUENGIROLA, SL, contra la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, representada por el Procurador, Sr. Rey Val, debo declarar y declaro nulos y sin efecto alguno los contratos suscritos por las partes de fecha 28 de noviembre de 2007 y de 21 de febrero de 2008, STOCKPYME VII.7 BONIFICADO ESCALONADO, procediéndose, en consecuencia, a la anulación de los cargos y abonos efectuados por la demandada en la cuenta asociada a dicho contrato de manera que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora respecto de la otra, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento."
Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Jose Luis Rey Val en nombre y representación de BBVA, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso formulado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el quince de Diciembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
Se inicia la presente litis mediante demanda formulada el 28 de Julio de 2010 por Recambios López Fuengirola S.L. frente a BBVA, en cuyo petitum solicita: 1.- que se declare la nulidad de los contratos de fecha 28 de noviembre de 2007 y de 21 de febrero de 2008, celebrado por la actora y la demanda; 2.- que se declare la improcedencia de las liquidaciones realizadas por ésta última procediéndose a la anulación de los cargos y abonos efectuados por la demandada en la cuenta asociada a los contratos; y,
-
- que se condene a la demandada a restituir a la actora el saldo negativo de las liquidaciones derivadas de los contratos, que a la fecha asciende a la suma de 28.515,45 €, (a la que se añade en la Audiencia Previa
35.363#72 €), mas el que resulte de posteriores liquidaciones hasta la anulación de los contratos, con los intereses legales de la cantidad reclamada desde la interposición de la demanda.
Esta pretensión se basa en los siguientes hechos: a) en el año 2007, un empleado del BBVA (actuando en nombre de ésta) alienta verbalmente a la actora para que suscriba un seguro que le proteja frente a las subidas del Euribor, sin asesorarlo, sin hacerle el test de idoneidad, sin darle un folleto informativo, ni darle explicaciones sobre las obligaciones que derivaban del producto para la actora, los beneficios reales que podría obtener, los derechos y los beneficios que el banco tenía en el caso de que los tipos de interés bajaran, ni el alto coste que conlleva la cancelación del producto; como consecuencia de lo anterior, el 28 de Noviembre de 2007, actora y demandada firman un contrato denominado STOCKPYME VII.7- BONIFICADO ESCALONADO y con una duración hasta el 7 de Diciembre de 2014; b) en las mismas circunstancias anteriores, el 21 de febrero de 2008 se firma un nuevo contrato con duración hasta el 6 de marzo de 2015; c) la actora contrató una cosa distinta a la que pretendía contratar pues lo contratado no es un seguro; d) hasta marzo de 2009 las liquidaciones fueron favorables a la actora al habérsele abonado en ese concepto 5.560#54 €, pero a partir de esa fecha (cuando los tipos de interés estaban en su mínimo) comienza a recibir cargos trimestralmente cada vez mas altos (el primero el 9 de marzo de 2009), siendo el resultado que la demandada hasta la fecha ha obtenido un beneficio de mas de 28.000 €.
La sentencia de instancia estima la demanda al considerar que, no habiendo existido una información adecuada por parte de la entidad financiera, los contratos objetos de litis resultan nulos por vicio de error en el consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1263 del CC ) dándose todos y cada uno de los aludidos requisitos que la jurisprudencia exige para la existencia del error invalidante.
Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que sea desestimada la demanda, lo que fundamenta en unas extensas alegaciones que podemos sintetizar en las siguientes: a) los contratos objeto de litis deben calificarse como contratos de cobertura frente a la subida de tipos de interés a los que no es de aplicación la normativa MIFID ni el resto de la normativa citada en la sentencia; b) al primero de ellos (de 28 de noviembre de 2007 ) no es de aplicación la LMV reformada por Ley 47/2007 al haber sido suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de dicha normativa; c) los contratos son de un funcionamiento simple y no complejo y expresa con claridad sus condiciones; d) el representante legal de la actora tiene una amplia experiencia en contratación bancaria y, en concreto, en productos de interés variable, debiendo conocer el funcionamiento del mismo pues cuando se contrata el segundo hacía tres meses que se había contratado el primero; e) la demandada desconocía cual pudiera ser la evolución de los tipos de interés; y, f) la posibilidad de cancelar anticipadamente el contrato no constituye un elemento esencial del mismo.
Es reiterada la doctrina Jurisprudencial que señala que la circunstancia de que la parte demandada no se hubiese personado en plazo para contestar a la demanda, y que, por ello, hubiera sido declarada en situación de rebeldía procesal, no supone un allanamiento, ni una admisión de los hechos de la demanda, ni exime a la parte demandante de la carga de acreditar aquellos en los que se funde su pretensión, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba, del mismo modo que tampoco queda el tribunal sentenciador exonerado de examinar y valorar el material probatorio para formar su convicción acerca de tales hechos ( STS 3 de junio de 2004 y 19 noviembre 2007, entre otras muchas). Esta regla procesal ha sido recogida de forma positiva en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cuyo artículo 496.2 establece que "la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario"
No obstante, en esta materia también ha de tomarse en consideración que probado por el actor los hechos constitutivos de la pretensión, la sentencia no podrá desestimar la demanda a tenor de otros hechos impeditivos o extintivos necesitados de alegación y prueba, puesto que no fueron alegados ni probados, teniendo reiterado en esta línea la doctrina jurisprudencial que no se puede ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el demandante, pues lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio para el litigante rebelde, pues situándose voluntariamente el demandado en esa posición procesal, la exigencia de un rigor excesivo en las probanzas del actor, no resulta equitativo ya que, precisamente por esa actitud de la contraparte, el demandante se ve privado de los habituales medios probatorios de mayor entidad, y en este sentido, la STS de 4 de octubre de 2006 indica que los principios dispositivos, de preclusión, y de audiencia de parte que rigen el procedimiento, además de la normativa sobre la rebeldía, no consiente la retroacción de las actuaciones procesales. Si la recurrente, por estar en rebeldía procesal, no contestó a la demanda ni formuló reconvención, sibi imputet.
Los contratos objeto de litis son de permuta de tipos de interés (swap
en la terminología anglosajona) que configura la doctrina científica como atípico, pero lícito al
amparo del javascript: linkToDocument('LEG%5C%5C1889%5C% 5C27', '/wles/app/nwles/document/link? baseNM=AC%5C%5C2011%5C%5C2347&baseUnit=F.5&targetNM=LEG%5C% 5C1889%5C
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jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas
obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones, actuando cada una como causa de la
otra), y de duración continuada, habiendo señalado la Sentencia...
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