SAP Baleares 244/2016, 12 de Septiembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 12 Septiembre 2016 |
| Número de resolución | 244/2016 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00244/2016
N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
MPM
N.I.G. 07040 47 1 2011 0000686
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000396 /2011
Recurrente: Rodolfo ADMINISTRACION CONCURSAL DE TOT SOL 2003 SL
Procurador:
Abogado: Rodolfo
Recurrido: TOT SOL 3002 SL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº244
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ
DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca a doce de septiembre de dos mil dieciséis
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 396 /2011, procedentes del Juzgado de lo MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0320 /2016, en los que aparece como parte apelante la Administración concursal de Tot Sol 2003 S.L formada por Rodolfo, Cesareo y Ezequiel y como parte apelada, TOT SOL 3002 S.L. y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sin personar en esta instancia.
Es Ponente la Magistrada Ilma. Dª DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por la Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia con fecha 10 de marzo de 2016, en el Incidente Concursal Sección I cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Administración concursal contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TOT SOL 2003 S.L, absolviendo a éstas de los pedimentos deducidos en su contra; imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas."
Que contra la anterior resolución y por la representación de la administración concursal de TOT SOL 2003 S.L. se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 26 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para resolución.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente Litis trae causa de la petición de la Administración concursal que insta de la Juez del concurso un pronunciamiento por el que se dejen sin efecto los pagos efectuados por TECNIJOC S.L. a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con posterioridad a la declaración de concurso, con condena a ésta a poner a disposición del concurso las sumas percibidas con posterioridad a su declaración en la suma mínima de 7.201,80 euros.
La demanda se presentó el 30 de julio de 2015.
El concurso fue declarado por auto de 21 de octubre de 2011. La fase de liquidación tuvo inicio con auto de 24 de octubre de 2014.
La administración concursal fundamenta la demanda en haber procedido la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con anterioridad a la declaración de concurso de TOT SOL 2003 S.L. al embargo de los derechos de crédito que ostentara frente a TECNIJOC S.L, habiendo percibido por razón del embargo la cantidad de 7.201,80 euros;
Los argumentos por los que reclama este pronunciamiento en síntesis son:
-
- el cobro resulta improcedente al no haberse solicitado por la acreedora pronunciamiento sobre que el derecho embargado no es necesario para la continuidad de la actividad de la concursada,
-
- porque el embargo no puede recaer sobre bienes futuros,
-
- por no ser posible continuar con la ejecución una vez abierta la fase de liquidación y
-
- porque el derecho de ejecución separada representa privilegio procesal pero no sustantivo para el cobro.
La entidad concursada no contestó a la demanda incidental.
La TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se opuso a la demanda sosteniendo la validez del embargo por ser anterior a la declaración de concurso.
La sentencia apelada desestimó la pretensión porque la administración concursal no indicó para qué era necesario ese crédito y tanto la providencia de apremio como la diligencia de embargo son anteriores al auto de declaración de concurso.
En su motivación destaca como hechos probados:
- en fecha de 10 de mayo del año 2011 TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL traba embargo sobre los derechos de crédito que fuera titular TOT SOL 2003 S.L. frente a la entidad TECNIJOC S.L. hasta cubrir la suma de 12.078,70 euros (documento n°4 de la demanda);
- mediante Auto dictado por este Juzgado en fecha de 21 de octubre del año 2011 se declara a TOT SOL 2003 S.L. en estado de concurso voluntario (documento n°1 de la demanda); - en el desarrollo del proceso concursal se dicta en fecha de 24 de marzo del año 2014 Auto por el que de oficio se abre la fase de liquidación, siendo aprobado el plan de liquidación mediante Auto de fecha 31 de julio siguiente (documentos n°2 y 3);
- por razón del embargo trabado la acreedora ha percibido la cantidad total de 10.159,8 euros, de ellos
2.958 euros con anterioridad a la declaración de concurso, habiéndose percibido el último pago a fecha de 29 de febrero del año 2012, según consta en la certificación emitida a instancia de la Administración concursal.
Contra la sentencia se alza la administración concursal reclamando la revocación de la misma si bien parte de que los hechos no son objeto de discusión.
Conforme a las alegaciones efectuadas en la demanda incidental, entiende la Administración concursal que las sumas percibidas por la TGSS con posterioridad a la declaración de concurso deben considerarse improcedentes, por vulneración expresa de lo dispuesto en el art. 55 de la Ley Concursal, y contravenir el principio rector del procedimiento concursal de la pars conditio creditorum, que se estiman infringidos por la sentencia impugnada.
Insiste en que la continuación de procedimiento de apremio tras la declaración de concurso precisa inexcusablemente un previo pronunciamiento del juzgado de lo mercantil que determine que el bien embargado no es necesario para la continuidad de la actividad del concursado. Pronunciamiento que en el caso que nos ocupa no ha existido.
Así como que, el embargo -anterior al concurso-, debe recaer sobre bienes concretos e individualizados a fecha del embargo, no siendo posible que recaiga sobre bienes o derechos futuros. En definitiva, al corresponder las sumas percibidas por la TGSS a derechos de créditos nacidos con posterioridad a la declaración de concurso, que por tanto no pudieron ser objeto de embargo a fecha de 10/05/2011 (fecha de la Diligencia de embargo), el cobro de dichas sumas por esta Administración debe considerarse a todas luces improcedente. Reitera que no puede ser un privilegio añadido a los que ya ostenta, legalmente, el crédito publico.
Subsidiariamente, se impugna el pronunciamiento relativo a las costas, por entender que existen en el caso enjuiciado serias dudas de derecho ( art. 394.1 LEC ) y habida cuenta que la cuestión suscitada no es ni mucho menos pacífica en la jurisprudencia, existiendo disparidad de criterios en las sentencias de los distintos Juzgados y Tribunales.
La TGSS se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia no sin antes destacar que el crédito embargado (con providencia y diligencia anteriores a la declaración de concurso) no son créditos futuros en tanto traen causa " el crédito embargado tiene su origen en contrato de arrendamiento de servicios que se mantiene en el tempo y por el que se abona un porcentaje de la recaudación por lo general, con carácter semanal ."
Centrados los términos objeto del debate debemos analizar en primer lugar el efecto de la ausencia de comunicación por parte de la TGSS sobre el embargo y la petición de no necesidad de los bienes embargados.
En este punto la Sala de conflictos tiene resuelto que la administración debe dirigirse al juez de concurso antes de continuar con la ejecución separada y en este caso no se hizo.
Así la sentencia Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 18 de octubre de 2010 resolvió :"SEGUNDO.-Del artículo 55.1 de la Ley Concursal, así como del artículo 129.3 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre), y del 22 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción que, respectivamente, les dieron las disposiciones undécima y decimosexta de la propia Ley Concursal, se infiere que los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiere dictado providencia de apremio o trabado embargo de los bienes del concursado pueden seguir su curso si son anteriores a la declaración del concurso, legitimando así una ejecución independiente, salvo que, como no ocurre en el actual caso, los bienes o derechos trabados resulten necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor.
De acuerdo con ello, en la sentencia de 22 de diciembre de 2006 (conflicto 10/06 ) distinguimos dos situaciones: 1ª) que la vía de apremio estuviese terminada y el crédito a favor de la Administración hubiese sido cobrado y 2ª) que aún siguiese en curso. En la primera tesitura no existe posibilidad de conflicto alguno, pues ya el procedimiento y su finalidad se realizaron en su integridad. En la segunda se ha discriminar, a su vez, entre dos hipótesis: (a) que los bienes resultasen necesarios para la pervivencia de la actividad del concursado o (b) que no fueren imprescindibles a tal fin.
Por consiguiente, según hemos indicado en la repetida sentencia, estando en marcha un procedimiento administrativo de ejecución, si se produce la declaración del concurso la Administración queda obligada a...
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