AAP Barcelona 205/2016, 27 de Mayo de 2016
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2016:966A |
| Número de Recurso | 1062/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 205/2016 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 1062/2015 2ª
A U T O NUM. 205
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª MARIA PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte co-demandada Onesimo y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MOLLET DEL VALLÈS dimanante de incidente de oposición a la ejecución 312/2014 seguidos a instancias de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.contra Onesimo, Serafina y Amanda
Por el Juzgado Primera Instancia 3 Mollet del Vallès en autos de Incidente de oposición a la ejecución 312/2014 promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.contra Amanda, Serafina y Onesimo se dictó auto con fecha 5 de mayo de 2015 cuya parte dispositiva dice:
"Acuerdo DESESTIMO parcialmente la oposición a la ejecución formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Carmen Calvet Gimeno, en nombre y representación del Sr. Onesimo, y en su virtud;
Se declara la nulidad de la cláusula sexta, relativa a los intereses moratorios, por lo que debe tenerse por no puesta.
Se declara continuar el presente procedimiento.
Cada parte deberá hacer frente a las costas caisadas a su instancia por completo y a las comunes por mitad."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte co-demandada Onesimo y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado. TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo . Sr D. JOAN CREMADES MORANT.
La presente resolución impone partir de una serie de antecedentes obrantes en las actuaciones: 1) Por el BBVA SA se insta la ejecución del préstamo de 15.2.2010 con entregas parciales, intervenido por Notario, por un capital de 29.634'05 € y con vencimiento el 28.2.2013, un interés ordinario inicial (durante los 6 primeros meses del 5'75 % nominal anual) y después, a partir del 28.2.2013, adicionar un 2%, intereses de demora del 29%, pactándose la posibilidad de vencimiento anticipado en caso de, entre otros supuestos caso de incumplimiento por los prestatarios de "cualquiera de las obligaciones contraídas en el contrato", todo ello, por impago de 7 cuotas (de julio 2013 a enero 2014, impagos que reconoce el ejecutado) que determinó dicho vencimiento en 26.2.2014 (con un saldo a favor del Banco de 30.245'80 €) que fue notificado en el domicilio de los demandados, en reclamación de 30.245'80 € (29.780'73 € de principal, 434'93 € de intereses ordarios y 30'14 € de intereses de demora, habiéndose aplicado el 12% ) más costas e intereses de la ejecución (9073'74 €), sin perjuicio de ulterior liquidación, acompañándose acta de liquidación del préstamo de 27.2.2014, frente a los prestatarios D. Onesimo y Dª Amanda, y a la avalistas Dª Serafina ; el referido préstamo tenía la finalidad de financiar el aplazamiento temporal y parcial respecto de la obligación de pago del 50% del importe de las cuotas del préstamo hipotecario, comprendidas entre la fecha de formalización y la "fecha de vencimiento del período de entrega", por un importe total de 29.634'05 €. 2) Por auto de 29.5.2014 se acordó despachar inicialmente ejecución, conforme a lo interesado. 3) A la ejecución inicialmente despachada se opuso el ejecutado, partiendo de su condición de "consumidor" y constituyendo la vivienda hipotecada su residencia habitual, tras impugnar la referida escritura (por no constar firmada o no ser visible, y tampoco la intervención de fedatario), alega - al amparo de la DT 4ª L 1/2013, con nueva redacción de los arts. 557 y 695 LEC - como cláusulas abusivas la de adición del 2% a los intereses ordinarios (lo que los convierte en 7'75%), la de comisiones por posición deudora, la de intereses de demora, la del vencimiento anticipado (alega que no solicitó el préstamo) y la de imputación de pagos y compensación. El BBVA SA impugnó la referida oposición. 4) Por auto de 5.5.2015 se acordó desestimar parcialmente la oposición a la ejecución, declarando nula la cláusula de intereses moratorios, que se tiene por no puesta, y acordando continuar la ejecución, sin especial declaración sobre las costas.
Frente a dicha resolución se alza exclusivamente el ejecutado, reiterando la nulidad de las cláusulas antedichas, incluso la de interés de demora cuando dicha cláusula se declaró nula en el auto recurrido, a las que añade, como cuestiones nuevas, error en el consentimiento y nulidad de la cláusula suelo,
Conviene efectuar una serie de precisiones. El deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso ( art. 218 LEC ). Esta correcta relación entre el suplico de la demanda (o de los recursos) y el fallo de la sentencia comporta que no pueda concederse más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni, en fin, cosa distinta de lo pretendido por las partes, pues supondría una infracción del principio de contradicción y una lesión esencial del derecho de defensa. Y una de las variantes de la incongruencia es la extra petita [al margen de lo solicitado] que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa petendi [causa de pedir] y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado.
El principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero sus márgenes, en principio, no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir ( respecto a lo cual el Juez no tiene poder de disposición ), ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.
Como dice el TS " aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la"causa petendi" o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, se transformara el problema litigioso, cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión" ( STS 10.3.2010 ROJ 1511/2010 ).
En esta línea, por ejemplo, no se considera incongruente la sentencia que estima de oficio la falta de legitimación activa, " en tanto que la legitimación activa atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una resolución sea o no favorable a la parte, es una cuestión de orden público procesal ya que especifica, en relación con el caso, el alcance efectivo del derecho general de accionar reconocido en el artículo 24 de la Constitución . Como tal obliga a su consideración ex oficio aunque ninguna de las partes la haya planteado, sin que por tal razón pueda padecer el principio de justicia rogada y de congruencia " ( STSJ Catalunya 7.11.2011 ROJ 10814/2011 )",
Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público ( STJUE de 30 de mayo de 2013 ) . Y en este sentido, la STS 22.4.2015 afirma que " el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13 /CEE ha forjado...abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. (...). La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos ". Este interés general, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que fundamenta la reiterada doctrina del TJUE (desde la sentencia de 27 de junio de 2000 ) que la Directiva 1993/13 /CEE impone a los jueces nacionales el control de oficio en la apreciación del carácter abusivo de cláusulas no negociadas en contratos celebrados entre un profesional y consumidores; doctrina que ha sido recogida por numerosas sentencias del Tribunal Supremo, quien ha manifestado que este deber de controlar de oficio, que entronca con el orden público comunitario, se extiende a la apelación (por todas, ATS 6.11.2013 y SSTS
22.4 y 23.12.2015 ), en cuyo caso la facultad del tribunal no queda limitada por las exigencias del principio dispositivo y de la congruencia, debiendo, en todo caso, observarse la oportuna contradicción. En este sentido, la STS 9.5.2013, en el apartado 130 de sus fundamentos jurídicos, establecía que " en la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el...
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