ATS 1328/2016, 21 de Julio de 2016

La Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1ª) dictó Sentencia el 19 de enero de 2016, en el Rollo de Sala nº 35/2013 , tramitado como Sumario nº 4/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, en la que se condenó a Nazario como autor de un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21.7 CP , por analogía de lo previsto en el art. 21.1 CP , a la pena de 3 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a M.A.G., a su domicilio, trabajo o cualquier lugar en que se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el período de 5 años; debiendo indemnizar a la víctima en la cantidad de 210 euros por las lesiones sufridas y 3.000 euros por los daños morales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el condenado Nazario , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Esperanza Azpeitia Calvin, articulado en tres motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, al amparo del art. 849.2 LECr . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 CP .

Y por la acusación particular, a través de escrito presentado por la Procuradora Dª Bárbara Sánchez Llorente, alegando como motivo infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 21.7 CP , en relación con el art. 21.1 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste solicitó la inadmisión de los recursos. Y las partes recurrentes interesaron la inadmisión del recurso contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Dña Ana Maria Ferrer Garcia.

A) Se formaliza el primer motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y el motivo tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 CP .

Denuncia que no ha existido actividad probatoria de cargo, y que la declaración de la víctima no reúne los requisitos que viene exigiendo la Jurisprudencia para ser considerada como tal; y que mantuvieron relaciones sexuales, pero fueron consentidas.

De la lectura de los mencionados motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, pretensión a la que se deben reconducir los dos motivos.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   El control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011).

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

3. Relatan los hechos probados que el acusado y la denunciante salieron la noche del día 17 de Junio de 2013, cada uno con un grupo de amigos o conocidos, con el propósito de tomar unas copas. En el curso de la noche, y en una hora no determinada, coincidieron ambos en un local; en aquel primer encuentro, el procesado trató de entablar algún tipo de relación íntima con la denunciante, abandonaron el primer bar, con sus correspondientes conocidos, y recorrieron diversos bares, tomando varias bebidas alcohólicas. Pero el acusado, en este primer encuentro, no logró su propósito y terminaron separándose con sus respectivos acompañantes.

   Mucho más tarde, ya avanzada la noche, sobre las 6:30 horas, el procesado, con claros síntomas de embriaguez, entró en un bar y siguió tomando otras consumiciones alcohólicas. En un momento dado, unos 15 minutos después, entraron en el referido bar la denunciante acompañada de cuatro jóvenes; una vez en el interior, el procesado invitó a la denunciante y a sus acompañantes a una ronda de copas. Con posterioridad, el procesado propuso a la denunciante y a sus acompañantes a que cambiaran de bar, y se dirigieron a otro, concretamente a la bocatería "Yolimar", del cual el procesado tenía la llave, porque en los próximos días empezaba a trabajar allí. Todos aceptaron la invitación, aunque posteriormente y ya en las proximidades de la bocatería, los acompañantes decidieron marcharse, dejando solos al procesado y a la denunciante que persistieron en su propósito de entrar en la bocatería.

   Ya en el interior de dicho establecimiento, el acusado cerró la persiana para garantizar la intimidad, e invitó a la denunciante a que se aproximara a la zona de detrás de la barra, para servirle una copa. Cuando la denunciante estaba ya cerca de la barra, observó que en el suelo de la parte trasera de dicha barra, había una especie de colcha o edredón de color blanco extendido, visión que despertó sus alarmas (también disminuidas por el consumo de alcohol) sobre lo que pretendía hacer el procesado, por lo que intentó irse, pero no lo consiguió porque el procesado la agarró fuertemente del brazo, tirándola sobre la colcha, cayendo primero de rodillas y después completamente boca abajo, por la fuerza ejercitada sobre ella por el procesado. A continuación el procesado le quitó el pantalón y la ropa interior y procedió a penetrarla vaginalmente, pese a que la denunciante se resistía llegando a utilizar un vaso de cristal que cogió de la barra para intentar separarse de su agresor, pero el vaso se rompió causándole una herida a la propia denunciante, sin conseguir su propósito. Intentó la denunciante escaparse dirigiéndose a la persiana, pero el procesado se lo impidió, empujándola sobre una mesa para intentar penetrarla analmente, pero no lo logró, la denunciante se defendió golpeando al procesado con un cenicero en la cabeza, consiguiendo unos segundos que aprovechó para recoger la ropa y llegar hasta la persiana de salida, aporreándola, hasta que el procesado abrió la puerta. Nada más salir a la calle, desde el primer establecimiento que tuvo a su alcance, llamó a la policía para denunciar los hechos.

   El consumo de alcohol, a lo largo de toda la noche, tuvo un papel relevante en lo acontecido tanto desde el punto de vista del procesado, como desde el punto de vista de la denunciante. En concreto, desde el punto de vista del procesado, el consumo reiterado e intensivo de bebidas alcohólicas limitó de manera notable su capacidad para conocer adecuadamente las consecuencias de sus actos y, desde el punto de vista de la denunciante, el consumo de bebidas alcohólicas, aunque no excesivo en términos absolutos, si que lo fue en términos relativos, dado que abusó de tales bebidas alcohólicas en cuantía muy superior a la que, habitualmente, consumía, lo que disminuyó su capacidad de resistencia frente a la violencia ejercitada por el procesado.

   En los sucesivos informes médicos consta que las múltiples excoriaciones que presentaba la denunciante en diversas partes del cuerpo son parcialmente compatibles con los hechos referidos. El primer informe fue emitido muy poco después de ocurridos los hechos, a las 9:07 horas.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   - La declaración de la víctima, minuciosamente examinada por el Tribunal de instancia, que la considera creíble y persistente en el tiempo.

   La Audiencia argumenta que la víctima expuso, en todo momento, y con convicción, su versión con reiteración y persistencia; siendo la incriminación prolongada en el tiempo desde la denuncia, sin ambigüedades ni contradicciones en cuanto a lo sustancial del suceso. Y que su testimonio no viene precedido de ninguna relación o contacto que implique móviles de interés, venganza o cualquier otro de naturaleza espuria que busque perjudicar gratuitamente al procesado, pues no conocía al mismo con anterioridad al día de los hechos. Asimismo, la víctima acudió, tan pronto como estuvo en condiciones de hacerlo, a la policía para denunciar los hechos.

   - El informe de urgencias del Hospital Miguel Servet; practicado muy poco tiempo después de los hechos, a las 9:07 horas, y en el que se señala "como impresión diagnóstica: agresión sexual".

   - El parte médico del Departamento de Salud del Gobierno de Aragón, del día 19 de Junio de 2013, y el parte remitido al Juzgado por el Hospital Universitario Miguel Servet, que constatan unas lesiones parcialmente compatibles con las declaraciones de la víctima.

   - Informe del Instituto de Medicina Legal de 21 de Octubre de 2013, que afirma que no se detecta en la denunciante un consumo repetitivo y continuado de las sustancias analizadas -drogas- en los seis meses anteriores a la obtención de la muestra de pelo.

   La Audiencia argumenta que este informe tiene especial relevancia, porque el acusado reiteró de forma insistente que la denunciante se pasó la noche buscando droga, siendo esa obsesión el motivo de la supuesta indignación de la misma contra el acusado.

   - El informe de la Unidad de Salud Mental Rebolería de 27 de Junio de 2013; en el que se afirma que el estado de crisis que presentaba la víctima era compatible con el diagnóstico de estrés postraumático, frecuente en los casos de violación.

   - El informe de valoración pericial psicológico en el que se concluye que sus resultados son compatibles con la sintomatología-depresión que padece y sería también compatible con los hechos denunciados.

   - La declaración del psiquíatra, que conoce a la denunciante desde hace años; que manifestó que podría hablarse de "un antes" y "un después" en el estado psicológico de la denunciante, a raíz de la agresión sexual.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las periciales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

   Conforme a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza por la representación procesal del recurrente el segundo motivo de recurso, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

Se designan como documentos que evidencian el error de la Sala de instancia el informe médico forense, en cuanto no se apreciaron lesiones en la exploración del área genital de la denunciante, ni se observaron cortes o heridas incisivas en la misma; el informe médico forense del acusado, que no presentaba lesión alguna en la cabeza; el informe quirúrgico de la Clínica AMEC de Zaragoza, relativo a la interrupción voluntaria de embarazo por parte de la denunciante, de fecha 11 de julio de 2013, estando embarazada de seis semanas, por lo que la denunciante tuvo relaciones sexuales dentro del mes anterior a la fecha de los hechos, y la misma faltó a la verdad en este extremo; y el informe de urgencias del Hospital Miguel Servet, de 8 de julio de 2013, en el que se hace constar que la denunciante estaba embarazada de cinco semanas, y refiere que fue agredida sexualmente hacía tres semanas.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim , y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04 , la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado ( art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 ).

3. En el presente caso no concurren los requisitos que viene exigiendo esta Sala. En realidad lo que discute el recurrente es la valoración de la prueba pericial en relación a la credibilidad del testimonio de la víctima.

   No cabe sino reiterar, como se expuso en el fundamento anterior, que en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes.

   Por otra parte, las declaraciones de la víctima son pruebas personales y no documentos a efectos casacionales ( STS 1085/2006, de 27 de octubre ).

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 884.3 º y art. 885.1º de la LECr .

   RECURSO DE Natividad

A) El recurso se formaliza por infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 21.7 CP , en relación con el art. 21.1 CP .

Sostiene que no puede considerarse acreditado que el acusado actuara en estado de embriaguez, hasta el punto de haber disminuido de manera notable sus facultades cognitivas y volitivas.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

   La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a bebidas alcohólicas o sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia del alcoholismo o la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001 ).

3. De conformidad con el factum de la resolución recurrida, que necesariamente hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, el consumo reiterado e intensivo de bebidas alcohólicas por parte del acusado limitó de manera notable su capacidad para conocer adecuadamente las consecuencias de sus actos; hechos éstos que han permitido estimar la atenuante analógica de embriaguez como muy cualificada.

   El Tribunal argumenta de forma razonable tales hechos, a tenor de la declaración de un testigo que presenció el consumo de bebidas alcohólicas por el acusado, extremo éste que también reconoció la propia víctima; consumo de alcohol que disminuyó de manera notable las facultades cognitivas y volitivas del procesado, y que justifica que se estime conveniente la circunstancia atenuante del art. 21.7 del CP , por analogía con la eximente incompleta del art. 21.1 CP . El acusado presentaba claros síntomas de embriaguez, y estuvo toda la noche tomando consumiciones alcohólicas, habiendo ocurrido los hechos ya muy avanzada la noche, sobre las 7.00 horas de la madrugada.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: