STSJ País Vasco 287/2016, 28 de Junio de 2016
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2016:1870 |
| Número de Recurso | 104/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 287/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 104/2015
DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 287/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 104/2015 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: ORDEN FORAL 2/2015, DE 7 DE ENERO, DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA POR LA QUE SE RESUELVE REVOCAR LA ORDEN FORAL 587BIS/2005, DE 26-12-2005, POR LA QUE SE PROCEDIÓ A CALIFICAR A LA ENTIDAD URBELAN PROYECTOS E INVERSIONES, S.L. COMO SOCIEDAD DE PROMOCIÓN DE EMPRESAS Y SE DECLARO QUE LE ERA, TANTO A ELLA COMO A SUS SOCIOS, APLICABLE EL RÉGIMEN FISCAL ESPECIAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 60 DE LA NORMA FORAL 7/1996, DE 4 DE JULIO, DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. ¡.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : URBELAN PROYECTOS E INVERSIONES, S.L., representada por el Procurador
D. GABRIEL MARCOS RICO y dirigida por el Letrado D. JULIO LECANDA ARALUCE.
- DEMANDADA : DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la Procuradora Dª. BEGOÑA URÍZAR ARANCIBIA y dirigida por la Letrada Dª. ANA ROSA IBARBURU ALDAMA.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
El día 6-3-2015 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. GABRIEL MARCOS RICO, actuando en nombre y representación de URBELAN PROYECTOS E INVERSIONES, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden Foral 2/2015, de 7 de enero, de la Diputada Foral de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Gipuzkoa, por la que se acordó revocar la Orden Foral 587 bis/2005, de 26 de diciembre, por la que procedió a calificar a Urbelan Proyectos e Inversiones, S.L. como Sociedad de Promoción de Empresas y que le era aplicable, a ella como a sus socios, el régimen especial previsto en el artículo 60 de la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, del Impuesto sobre Sociedades, condicionado al cumplimiento de los requisitos enunciados en el precepto; quedando registrado dicho recurso con el número 104/2015.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda en su totalidad y se le impongan las costas a la parte actora.
Por Decreto de 27-10-2015 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 13-5-2016 se señaló el pasado día 19-5-2016 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Se promueve el presente proceso contencioso-administrativo contra la Orden Foral 2/2.015,
de 7 de Enero, de la Diputada Foral de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Gipuzkoa, -en adelante DFG-, por la que se acordó revocar la Orden Foral 587 bis/2.005, de 26 de diciembre, por la que procedió a calificar a Urbelan Proyectos e Inversiones, S.L como Sociedad de Promoción de Empresas y que le era aplicable, a ella como a sus socios, el régimen especial previsto en el artículo 60 de la Norma Foral 7/1.996, de 4 de Julio, del Impuesto sobre Sociedades, condicionado al cumplimiento de los requisitos enunciados en el precepto.
El presente proceso guarda notables analogías en diversos de sus planteamientos con los que han sido objeto de nuestras Sentencias de 29 de Diciembre de 2.015 en el R.C-A nº 766/2.014 y de 30 de diciembre de 2015, en Recursos nº 683/2014 y 684/2014, y a ellos nos referiremos más adelante.
En su extenso escrito de demanda, -f. 106 a 225 de estos autos-, la sociedad mercantil actora dedica sus apartados de fundamentación jurídica bien a enunciar las posiciones propias de parte sobre la controversia del asunto, bien, más tarde, -y con el carácter subsidiario que se indica al folio 221-, a suscitar cuestiones que afectan a aspectos procedimentales. -F.J Decimosexto a Decimoctavo. Folios 162 a 220-.
Tales planteamientos se resumen del modo que sigue;
-Se alude a que el informe de la Inspección que sirve de base a la Orden revocatoria se fundaba en la inviabilidad jurídica de la escisión que dio lugar al nacimiento de la sociedad actora, -SPE-, de la que surgen también los préstamos participativos. En contra, expone dicha parte el proceso que llevó a dicha constitución societaria mediante Escritura notarial de 18 de setiembre de 2.006 y aporta dos opiniones técnicas (de un Registrador Mercantil de Barcelona, y del Catedrático Don Agapito ). Mediante dicha operación de escisión, que luego se describirá con más detalle, se originan los préstamos participativos que cuestiona la Administración, en tanto que Urbelan S.L registraba en su activo créditos a largo plazo por valor de 14.140.500,55 € correspondiente a los créditos ordinarios y participativos que nacen frente a las cinco beneficiarias, con un patrimonio neto de 9.452.381,47 €, apareciendo en los pasivos de las demás sociedades el préstamo participativo por diferentes sumas, siendo operación que respetaba los rasgos estructurales de la escisión total, imperando la absoluta libertad en la configuración patrimonial de las distintas partes.
-No se trata de una simulación absoluta como defiende la Inspección en su informe, sino de préstamos reales, y si la objeción es que no se entregó dinero, los prestamos mercantiles no tienen por qué serlo en metálico, siendo la escisión una verdadera trasmisión en la que si no se entregó dinero por el prestamista es porque las prestatarias no existían antes de la escisión y eran una misma sociedad, produciéndose con la escisión esa entrega de bienes con la obligación de devolver el equivalente a Urbelan, lo que equivale a constituir préstamos, pues la escisión podría haberse hecho sin ellos y otorgarse éstos inmediatamente después, siendo lo decisivo que haya entrega como indudablemente existió en este caso.
-Se alude a la calificación favorable del Notario interviniente y la inscripción en el Registro Mercantil, careciendo la Administración de la facultad de privar de eficacia jurídica a operaciones mercantilmente calificadas, con diversas citas, insistiendo en que el Registro Mercantil de Gipuzkoa mantuvo su validez a requerimiento de la Inspección.
-Otras consideraciones alegatorias se refieren a la imposibilidad de comprobación del ejercicio 2.006, por encontrarse prescrito.
-Seguidamente se da respuesta a los incumplimientos de distintos apartados del artículo 60 de la NFGT, y así se destaca que los préstamos participativos han existido aunque se hayan realizado desde la sociedad escindida. También se alude, respecto a la ausencia de estructura y personal de Urbelan, a otras sociedades de promoción de empresas en las que directa o indirectamente participaría la DFG. Otra faceta se centra en el argumento inspector de que los préstamos surgidos de la escisión crean una apariencia de activo en la SPE que esconde la irracional atribución de pasivos de la que ha sido objeto y que habilita para dotarle de capital superior a 9 millones sin que los socios hayan aportado nada, que igualmente se refuta con los argumentos anteriores sobre la viabilidad de la escisión.
-Otras alegaciones se refieren a la fecha de efectos de la revocación situada el 1º de enero de 2.007, lo que se cuestiona rechazando que ese sea el primer ejercicio no prescrito por causa de haberse ampliado indebidamente el plazo de las actuaciones inspectoras a efectos del articulo 147 NFGT, que es extremo que se desarrolla ampliamente. -F. 149 a 162-.
-Ya en lo que correspondería a la vertiente subsidiaria, se invoca el principio de vinculación a los actos propios al haberse producido comprobaciones anuales por el Servicio de Gestión sin que éste observase indicios de incumplimiento de cara a iniciar el procedimiento de revocación. Se detallan las comprobaciones de gestión y el confuso procedimiento seguido de conformidad con los artículos 111 y 125 de la NFGT, que realmente correspondería al de comprobación limitada del articulo 130 y siguientes., y al carácter preclusivo de tales actuaciones.
-Otras cuestiones impugnatorias se centran en la afirmada "nulidad del procedimiento de revocación" basado en el recurso indirecto contra la Orden Foral 323/2.009, de 23 de abril, que establece el procedimiento al efecto. -F. 181 a 206-. Igualmente se aborda la perspectiva del principio de confianza legítima, buena fe y actos propios de la Administración. -F. 206 a 220-.
Como resumen de los fundamentos de oposición que desarrolla la representación procesal de la
Diputación Foral demandada, -f. 357 a 375 de los autos-, se apuntan los que siguen;
-Se iniciaron actuaciones inspectoras de comprobación de los ejercicios del IS de 2.007 a 2.010, más 2008 a 2010 de IVA y Retenciones de Capital Mobiliario, por motivos relativos a la sociedad Davos 2.010, S.L, absorbida por Forum Mar, S.L y que permitió conocer el proceso de escisión seguido nada más trasladarse Residencial Urbemar S.L de...
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STS 720/2018, 27 de Abril de 2018
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