SAP Madrid 301/2016, 14 de Junio de 2016
| Ponente | ALVARO RUEDA TORTUERO |
| ECLI | ES:APM:2016:7775 |
| Número de Recurso | 501/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 301/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0004180
Recurso de Apelación 501/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 52/2014
APELANTE:: D./Dña. Pablo Jesús y D./Dña. Manuela
PROCURADOR D./Dña. MONTSERRAT RODRIGUEZ RODRIGUEZ
APELADO:: BANKIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
Don CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Doña MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
Don ÁLVARO RUEDA TORTUERO
En Madrid, a catorce de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 52/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de Dña. Manuela y D. Pablo Jesús, representados por la Procuradora Doña MONTSERRAT RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, contra BANKIA S.A., como parte apelada, representado por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/03/2015 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. Á LVARO RUEDA TORTUERO.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/03/2015, cuyo fallo es del tenor siguiente: >
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La presente apelación trae causa de la demanda que formulan D, D. Pablo Jesús y Dña.
Manuela por la que ejercitaba contra la entidad BANKIA S.A, acción de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 de fecha 2/06/2010 por importe total de 11.900 Euros condenándola a pagar o restituir a la actora dicho importe,los intereses legales devengados hasta la fecha del pago .La causa de pedir para el único petitum formulado la hace residenciar en la concurrencia de una situación de vicio en el consentimiento causado por dolo o error y por razón de incumplimiento contractual en particular por incumplimiento de la obligación de información, diligencia y lealtad en la comercialización de las participaciones preferentes tanto en fase precontractual como con posterioridad .
Alega como derecho positivo infringido o como fundamento de su acción la Ley 19/2003 de 4 de julio y modificada por el art. 1.10 de la ley 6/2011 de 11 de abril por la que se traspone a nuestro derecho la directiva 209/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2009, arts, 78, 79 y 79 bis 80 de la ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, directiva 2004/39/CE de 21/04/2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros ( MiFiD), reformada por la Directiva 2006/31/ CE, Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero de Régimen jurídico de empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( arts. 8, 12.1, 48.2, 60, 80, 82,2, 19, 20.1 ).
Son antecedentes de hecho de la demanda, en síntesis, que D. Pablo Jesús y Dña. Manuela, son matrimonio bajo el régimen legal de gananciales en el que continúan en la actualidad ; que siempre han sido clientes de la entidad Caja Madrid ( hoy BANKIA S.A.), y que en junio de 2010 suscribió D. Pablo Jesús por indicación del director de la sucursal D. Ezequias participaciones preferentes Caja Madrid Serie II según se advierte de la documentación que requirió de la entidad una vez suscritos al carecer del original o copia de la orden/nes de compra.
Sigue diciendo que no tienen formación relacionada con el sector financiero, ni experiencia laboral o profesional en ese ámbito, ostenta un perfil conservador a la vista de la naturaleza del historial de los productos contratados con la demandada ( cuentas corrientes, depósitos de ahorro a plazo de un año, Depósito fácil, Plan de pensiones, cuenta de valores y un Fondo de Inversión) y tienen la condición de inversores minoristas con arreglo a lo dispuesto en el art. 78 de la LMV, y nunca había contratado un producto de de similares características ni otros productos con características equiparable en cuanto a naturaleza y riesgos a las participaciones preferentes. En la actualidad el Sr. Pablo Jesús está jubilado, siendo sus ingresos la pensión de jubilación y el plan de pensiones ahorrado durante años.
Aun así fue asesorado por el Sr. Ezequias ( director de la sucursal de Caja Madrid, empleado de confianza y bajo cuyo consejo venían adoptando todas sus decisiones de inversión desde hacía muchos años), a contratar el producto litigioso, inadecuado para su perfil. Y ello por cuanto a entidad financiera y comercializadora del producto incumpliendo la normativa sectorial, debió haber informado de forma comprensible de la naturaleza de los producto, analizando el perfil del inversor, elaborando un test de conveniencia y de idoneidad para asegurarse que el producto era adecuado y conveniente y que el cliente podía comprender los riesgos que asumía, lo cual no tuvo lugar en este caso, por cuanto el Sr. Pablo Jesús se limitó a firmar documentos que le pusieron de manifiesto, que son meros formularios prefabricados y elaborados unilateralmente por la entidad financiera en el momento de la suscripción, para cuya comprensión se requerían unos conocimientos en materia financiera de los que carecía procediendo a suscribir el contrato en la confianza de que estaba contratando un producto seguro y garantizado de liquidez casi inmediata. Concurrió vicio del consentimiento por error grave, esencial y excusable, al no haber sido el SR. Pablo Jesús informado de forma adecuada, según su perfil, de la naturaleza de un producto complejo como era el contratado, asimismo alega concurrencia de dolo al haber omitido la entidad circunstancias económicas de la entidad relevantes que incidían en la rentabilidad del producto y su comportamiento financiero.
Y por último, ejercita la acción subsidiaria de resolución de los contratos de depósito y administración de valores y de prestación de servicios de inversión de la orden de suscripción,y del contrato de compraventa o adquisición de participaciones preferentes de cualquier documento contractual relacionado con las obligaciones preferentes, como consecuencia del incumplimiento de los deberes de asesoramiento eficaz y fiable a la actora tal y como exige la normativa del sector.
Por su parte, la entidad demandada formuló oposición alegando, excepción de caducidad . Y en cuanto al fondo el contrato impugnado reviste las notas de validez y eficacia al no concurrir dolo, error o vicio en el consentimiento por parte de la parte actora ya que consta que percibió mediante abono en cuenta, una notable rentabilidad producida por las participaciones preferentes adquiridas en el periodo subsiguiente a la contratación . La demandada ha remitido periódicamente los extractos de la cuenta corriente donde se abonaba dicho cupón o rendimiento y los extractos de la cuenta de valores donde se encontraban depositadas las participaciones preferentes, así como información fiscal ; asimismo viene a decir que la contratación de estos productos fue correcta pues la información y documentación precontractual, contractual y post contractual fue la correcta y respetuosa con la normativa aplicable, y le sometió un test de conveniencia pues CAJA MADRID actuó como mera comercializadora y no prestó servicios de asesoramiento financiero ( único caso en que se exigiría test de idoneidad), y por tanto fue informada antes y después de las características del producto de conformidad con la normativa MFiD, en particular se le proporcionó la ficha del producto o tríptico resumen folleto de emisión de la EMISION DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE II de CAJA MADRID donde se exponen las características y riesgos relevantes de dicho producto a tener en cuenta por el inversor; se le efectuó el correspondiente Test de Conveniencia MiFId firmó un documento de reconocimiento expreso del riesgo documento titulado instrumento financiero/servicio de Inversión P. PREFCAJA MADRID09, información sobre las condiciones de Prestación de Servicios de Inversión y documento acreditativo de la clasificación de cliente minorista . Sigue diciendo que la parte actora tenía perfil inversor, pero no niega que los actores fuesen inversionistas minoristas, alega también que se cumplieron las obligaciones de información y restante normativa aplicable la inversor minorista, no ha existido incumplimiento contractual; opone la doctrina de los actos propios al venir percibiendo los réditos o frutos de los productos cuestionados; que en caso de prosperar la nulidad contractual, la entidad deberá proceder a la restitución de la cantidad desembolsada en su día, más los intereses legales desde dicha fecha, viniendo la parte actora obligada a la restitución de las cantidades brutas percibidas por el concepto de cupones e intereses por la suscripción de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, más los intereses legales devengados. Además, la parte actora habrá de restituir a la demandada las acciones recibidas en virtud del canje obligatorio de los...
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