SAP Las Palmas 247/2016, 28 de Junio de 2016
| Ponente | MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT |
| ECLI | ES:APGC:2016:1190 |
| Número de Recurso | 19/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 247/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
? SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax.: 928 42 97 76
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000019/2016
NIG: 3500443220140014918
Resolución:Sentencia 000247/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003678/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado Salvador Maria Eva Garcia Garcia Dolores Isabel Herrera Artiles
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT
MAGISTRADOS:
D.ª EUGENIA CABELLO DIAZ
D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28/6/2016.
Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arrecife de Lanzarote, seguida por delito contra la salud pública, contra D. Salvador, con NIE nº NUM000, nacido el NUM001 /1983, natural de Agadir -Marruecos- y vecino de Arrecife, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado el 5/11/2014, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal, representado por D. LUIS ESTEVEZ y dicho acusado, representado por la Procuradora Sra. HERRERA ARTILES y defendido por la Letrada D.ª EVA GARCIA GARCIA, siendo designado ponente el magistrado de esta Sala. D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, que expresa el parecer de la misma, actuando de Ilma. Letrada de la Administración de Justicia D.ª AGUSTINA ORTEGA CABRERA.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, que elevó a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368-1 º y 2 º y 374 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas y solicitó la condena a la pena de 2 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, el pago de multa de 56,78 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses de privación de libertad; y, el pago de las costas. Así como el comiso y destrucción de la droga intervenida.
Y, de conformidad con el artículo 89-1º del CP interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante 6 años, atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.
La defensa del acusado, por su parte, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.
HECHOS PROBADOS
UNICO: Probado y asín se declara que, el día 5 de noviembre de 2014, sobre las 05:00 horas, con motivo de un dispositivo de seguridad ciudadana emplazado en la calle César Manrique con la calle Tisalaya de la localidad de Puerto del Carmen, término municipal de Tías y partido judicial de Arrecife de Lanzarote, el acusado Salvador, de nacionalidad marroquí, mayor de edad, con NIE NUM000, sin antecedentes penales conocidos y en situación irregular en nuestro país, fue sorprendido portando 17 bolsitas de cocaína, que una vez analizadas arrojaron un peso neto de 4'1 gramos de cocaína y una pureza media de 9'88%,, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 56'78 euros, para su posterior distribución a terceras personas con total desprecio a la salud colectiva.
En el momento de la detención el acusado también portaba 140 euros en efectivo, fraccionados en 5 billetes de 20 euros y 4 billetes de 10 euros, obtenidos con su actividad de venta de estupefacientes.
El acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa el día 5/11/2014.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en el artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
En relación al delito del artículo 368 del CP En efecto, la STS de fecha 16/12/2004 nos recuerda que "...La figura delictiva del art. 368 CP EDL1995/16398, como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE . EDL1978/3879 ). c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión....".
El delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilegal de drogas, es pues un delito de peligro abstracto. Como tal sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de la lesión. La salud pública, como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico, ha de referirse a una valoración relativa del conjunto de miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal consumo afecta a la salud pública. Y es, finalmente, el legislador, a través de la norma penal, quien precisa qué conductas de las que puedan afectar a la salud pública, son constitutivas de delito. El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que, de alguna forma, implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente, cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Dentro de la conducta típica básica, se consideran como modalidades de tráfico: 1) los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), 2) los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia y auxiliares, como el transporte y 3) los actos de fomento, como la promoción, intermediación y 4) la donación; quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo. El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, distinguiendo el legislador entre sustancias que causan grave dano a la salud y sustancias que no causan grave dano a la salud.
Sentado lo anterior, hay que decir que a la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y plenamente aptas para enervar la presunción de inocencia.
La realidad de la aprehensión de la droga -cocaína- anteriormente relatada en poder del acusado se desprende de los testimonios de los funcionarios policiales actuantes, guardias civiles nº NUM002 y NUM003
, quienes en el acto del plenario se ratificaron en el atestado policial y de forma coincidente manifestaron como dieron el alto al vehículo en el que circulaba como ocupante el acusado y en el bolsillo derecho del pantalón le ocuparon las 17 bolsitas de droga -cocaína- intervenidas, así como el dinero también decomisado.
Los testimonios de los citados agentes, emitidos por separado y en el acto del juicio, son coherentes, consistentes, lógicos y razonables, coincidiendo en lo esencial y en lo periférico, sin que los mismos queden desvirtuados por la declaración interesada y partidista del acusado que se limita a negar que portase en su poder las 17 papelinas intervenidas, aunque reconoce que si portaba 4.
En tal sentido no se debe olvidar, como así nos lo recuerda la STS de 12 de Mayo de 2010, remitiéndose a las sentencias 792/2008 de 4 de Diciembre y 181/2007 de 7 de marzo, que "el art. 717 L .E. Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y...
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