SAP A Coruña 218/2016, 16 de Junio de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 218/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Coruña, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 16 Junio 2016 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00218/2016
MERCANTIL Nº 1
ROLLO 342/15
S E N T E N C I A
Nº 218/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000489 /2012, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000342 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelada-apelante, ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA -ADICAE-, D. Víctor, demandante inicial, y por los intervinientes voluntarios Dª Carla, Dª Lorena, D. Celestino, Dª María Rosa, Dª Debora, Dª Modesta Y Dª Angelica, y como demandantes Guadalupe, Trinidad, Casilda, Cirilo, Miriam, Marta, Isaac, Y Frida, representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ROMAN MASEDO, asistido por el Abogado SR. BARRAL ALVEDRO y como parte demandada-impugnante-apelada, N.C.G. BANCO S.A. Y CAIXA GALICIA PREFERENTES S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN BELO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. LUIS PIÑEIRO SANTOS, sobre ACCIOM COLECTIVA DE CESACION POR CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, ACCION COLECTIVA DE CESACION POR PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y/O ILICITA Y ACCION INDIVIDUAL DE NULIDAD POR CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 9-3-15. Su parte dispositiva literalmente dice: "Desestimo la demanda interpuesta por ADICAE, representada por la Procuradora SRA. ROMAN MASEDO y asistida por el Letrado SR. CONLES TORRES, en la que intervienen en calidad de demandantes Carla, Lorena, Celestino, María Rosa, Debora, Modesta, Maite, Estela, Ramona, Angelica, Jacinta Y Justiniano, contra las demandadas NCEG BANCO S.A. Y CAIXA GALICIA PREFERENTES SAU, representadas por la Procuradora SRA. BELO GONZÁLEZ y asistidas por el letrado SR. PIÑEIRO SANTOS, en ejercicio de una acción de cesación por condiciones generales de la contratación y por ilícita y/o engañosa.
Desestimo la demanda interpuesta por Guadalupe, Trinidad, Casilda, Víctor, Cirilo, Miriam, Marta, Isaac Y Frida, representados por la Procuradora SRA. ROMAN MASEDO y asistidos por el Letrado SR. CONLES TORRES, contra los demandados, NCG BANCO S.A. Y CAIXA GALICIA PREFERENTES SAU, representadas por la Procuradora SRA. BELO GONZÁLEZ y asistidas por el letrado SR. PIÑEIRO SANTOS, en ejercicio de una acción individual de nulidad por condiciones generales de la contratación.
Todo ello sin expresa imposición de costas.".
Contra la referida resolución por los demandantes, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Planteamiento del litigio en la instancia.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, las acciones colectivas de cesación por condiciones generales de la contratación y por publicidad engañosa y/o ilícita y las individuales de nulidad por condiciones generales de la contratación, en las que son parte actora los demandantes ADICAE, y D. Víctor y otros, contra las demandadas NCG Banco SA y CAIXA GALICIA PREFERENTES S.A.U.
Tras el auto dictado con fecha 28 de julio de 2.014 por esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto, se acordó que procedía la acumulación de las pretensiones ejercitadas en la demanda: acciones de cesación e individuales de nulidad de condiciones generales de la contratación, desestimando, no obstante, la tramitación acumulada de las acciones contractuales civiles fundadas en la infracción de las disposiciones generales del CC y sin que procediese la estimación de la carencia sobrevenida de objeto respecto a las acciones de cesación ejercitadas.
El Juzgado accedió a la intervención de varios consumidores afectados por la comercialización de participaciones preferentes, a tenor de lo establecido en el art. 13 de la -LEC, por medio de auto de 2 de septiembre de 2013 (f 1640). Mas tal intervención se circunscribió a los efectos de coadyuvar a las acciones entabladas por la parte demandante, no admitiendo las demandas individuales presentadas por los intervinientes a los que remitió en su caso al procedimiento de acumulación de acciones, señalando al respecto: "Nos hallamos, pues, ante un supuesto arquetípico de intervención voluntaria adhesiva, en la que la intromisión del tercero en el proceso en trámite se produce coadyuvando en la posición de alguna de las partes (en este caso de la parte demandante), como consecuencia del interés que tiene en el resultado del juicio" (ver auto resolutorio del recurso de reposición interpuesto por la parte demandada de 2 de octubre de 2013 (f 1675).
1.1 De las concretas acciones ejercitadas.- Las acciones ejercitadas en el presente proceso son las siguientes:
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Cláusulas abusivas en el folleto de emisión emitido por Caixa Galicia Preferentes S.A.U.
En el folleto de emisión de participaciones Preferentes seria A, de Caixa Galicia Preferentes S.A.U., las cláusulas, que se consideran por la parte actora que vulneran la reciprocidad del contrato, son las siguientes:
Las participaciones preferentes tienen carácter perpetuo, si bien el EMISOR dispone de una opción de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de desembolso, con autorización previa del Banco de España y del Garante.
Riesgo de amortización anticipada por parte del Emisor: El EMISOR podrá amortizar total o parcialmente la emisión en cualquier momento una vez transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España y del Garante. Riesgo de no percepción de la remuneración: La distribución de la remuneración de las Participaciones Preferentes Serie A estará condicionada a que la suma de remuneraciones pagadas y que se propone pagar a todas las participaciones preferentes o valores equiparables del Garante o de sus Filiales durante el ejercicio en curso no supere el Beneficio Distribuible (entendido como el menor de los beneficios netos del Garante o de su Grupo consolidado) del ejercicio anterior y a las limitaciones impuestas sobre recursos propios de entidades de crédito, todo ello en los términos descritos en el apartado 2.10.1.(b).1. del capítulo II de este Folleto.
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Cláusulas abusivas en el contrato de Depósito y Administración de Valores.
Cláusula 11: "...En el cometido de tal actuación la Caja no asumirá responsabilidad alguna por los errores y omisiones que, involuntariamente, pudieran producirse por terceras personas, o los que se originen por el retraso en la comunicación o cumplimentación de las órdenes del titular debidas a problemas técnicos, de comunicación o de cualquier causa de fuerza mayor".
Cláusula 12: "...Si como consecuencia de las operaciones incluidas en el presente contrato se produjera un débito a favor de la caja y no existiera saldo disponible en las cuentas del titular para atender a las liquidaciones, el titular autoriza la enajenación de los valores del presente contrato en el correspondiente mercado organizado, en la cantidad necesaria para resarcirse en la deuda que se acredite, así como a reclamar, la parte adeudada o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta y sus intereses al tipo publicado por la Caja en sus tarifas, en cada momento, para los descubiertos en cuenta".
Cláusula 19: "... En cuanto al tratamiento automatizado de datos personales del titular que se hayan recogido o surjan como motivo del desarrollo del presente contrato, en cumplimiento de la Ley Orgánica 5/1992 de 29 de octubre, ambas partes han otorgado el documento que de mutuo acuerdo regula tal tratamiento de datos".
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Cláusulas abusivas en las Órdenes de Valores.
Cláusula 7ª: "... Si como consecuencia de las operaciones incluidas en el presente contrato se produjera un débito a favor de la Caja y no existiera saldo disponible en las cuentas del titular para atender a las liquidaciones, el titular autoriza la enajenación de los valores del presente contrato en el correspondiente mercado organizado, en la cantidad necesaria para resarcirse en la deuda que se acredite, así como reclamar, la parte adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta y sus intereses al tipo publicado por la Caja en sus tarifas en cada momento, para los descubiertos en cuenta.
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Prácticas abusivas.
Como consecuencia de la operativa comercializadora de las demandadas de estos productos financieros, empleando conductas poco ortodoxas y prácticas abusivas con el objetivo manifiesto de ocultar a sus clientes la verdadera naturaleza del producto contratado.
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En cuanto a la acción colectiva de cesación por publicidad engañosa o ilícita .-Se solicita que se ordene a las demandadas a cesar en toda comunicación publicitaria, que consista:
1) Utilizar para su comercialización a clientes minoristas la denominación de "participación preferente", en la que se omita mencionar simultáneamente y de forma expresa sus características y riesgos de dicho producto financiero, y
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Publicitar las participaciones...
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