SAP Vizcaya 164/2016, 6 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2016:1251 |
| Número de Recurso | 40/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 164/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.2-15/000407
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2015/0000407
A.p.ordinario L2 40/2016 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 36/2015(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO BARRUTIA OLASOLO
Recurrido/a / Errekurritua : Rosendo y Patricia
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ y JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE y JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE
SENTENCIA Nº: 164/2016
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 6 de junio de 2016.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio 36/15 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo y del que son partes como demandantes Dª Patricia y D. Rosendo, representados por el Procurador D. José Manuel López Martínez y dirigidos por el Letrado D. Javier Viaña de la Puente, y como demandada KUTXABANK S.A., representada por la Procuradora Dª Nadia Martínez García y dirigida por el Letrado D. Iñigo Barrutia Olasolo, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 2 de noviembre de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: "Estimar la demanda interpuesta por procurador Sr. López Martínez en nombre y representación de D. Rosendo y Dª Patricia frente a Kutxabank, S.A., representada en estos autos por la procuradora Sra. Martínez García, y en su virtud declarar nulas por vicio del consentimiento órdenes de venta de aportaciones financieras subordinadas de Fagor contratadas por los demandantes con la demandada, teniendo por consecuencia tal declaración la condena a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de veinticuatro mil cuatrocientos veinticinco euros (24.425 euros) así como el importe de los gastos en que hubieran incurrido los demandantes con ocasión de la suscripción de las aportaciones, a lo que habrá de restarse la cantidad recibida por los demandantes como rendimientos de las aportaciones, devengando la cantidad resultante sus intereses legales desde el 4 de marzo de 2015; esta cantidad podrá ser nuevamente liquidada en ejecución de sentencia en caso de que desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución se hubieran devengado nuevos ingresos en favor de los demandantes o nuevos intereses en favor de una u otra parte.
Los demandantes, por su parte, devolverán a la entidad demandada las aportaciones adquiridas.
Con imposición del pago de las costas causadas a la parte demandada."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda interpuesta por D. Rosendo y Dª Patricia frente a KUTXABANK S.A. declarando en los términos expresados en los Antecedentes de Hecho de esta resolución la nulidad por error como vicio del consentimiento de la orden de compra de valores suscrita con la demandada en el mes de julio de 2006 y por la que finalmente los demandantes adquirieron APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR ( AFSF ) por un nominal de 24.425 euros.
Pronunciamiento frente al que se alza la representación de KUTXABANK S.A. sosteniendo que hubieron de ser los actores quienes tomaron la iniciativa para la contratación que nos ocupa puesto que el producto competía con los propios de BBK en que se realizó la adquisición ( hoy KUTXABANK S.A. ), siendo así que no puede presumirse que la empleada de esta entidad que comercializó las AFSF, recomendara la inversión sino que la lógica lleva a pensar que los gestores destacaron los riesgos de las AFS FAGOR. Añade que los demandantes tenían amplia experiencia en la contratación de valores mobiliarios ( así acciones de REPSOL Y TELEFÓNICA ) y que conocían por tanto cuáles eran los riesgos que comportaban estas inversiones, y en especial que su valor fluctuaba al alza y a la baja en función de su cotización en el mercado secundario, lo que entiende debe tenerse necesariamente en cuenta a la hora de evaluar su capacidad para entender las características y los riesgos de las AFS FAGOR que les fueron explicadas por su gestora Sra. Elena y que constaban asimismo en el resumen del folleto de la emisión que ésta les entregó, afirmando que debe presumirse que se dio una correcta información sobre las características y riesgos del producto insistiendo en la argumentación de que la comercialización de éste no interesaba a BBK. Aduce de otro lado, con cita distintas sentencias que entiende avalan sus tesis, que se ha incurrido en infracción, por inaplicación, de la doctrina jurisprudencial en torno al error como vicio del consentimiento. Y reitera las excepciones que opuso en la primera instancia de falta de legitimación pasiva de BBK o KUTXABANK S.A. ya que la entidad bancaria no fue sino mera comercializadora del producto, excepción que le ha sido desestimada en la resolución impugnada; y caducidad de la acción de nulidad, la que no ha encontrado respuesta en la sentencia apelada, señalando la parte que el contrato objeto de nulidad es el de comisión bursátil, de tracto único, y que éste se consumó con el pago del precio y comisiones y entrega de los títulos el 19 de julio de 2006 alegando también que en cualquier caso los demandantes pudieron conocer los riesgos que tenía su inversión en las AFS FAGOR desde el mes de julio de 2006, en que recibieron la liquidación de su inversión tras haber recibido también las explicaciones de la Sra. Elena y el resumen folleto de la emisión. Finalmente, impugna los efectos de la declaración de nulidad, en cuanto BBK no fue parte en el contrato de suscripción de las AFS FAGOR, sino mera intermediaria en el mismo, de forma que ni BBK ni KUTXABANK S.A. pueden restituir o devolver lo que nunca han percibido.
Solicita por todo ello se dicte sentencia en que, con revocación de la que es objeto de recurso, se desestimen íntegramente las pretensiones de la parte actora con expresa imposición de costas.
Sentados en la forma antedicha los términos del recurso procede entrar a dilucidar en primer lugar las excepciones deducidas por esta apelante y reproducidas en esta alzada en cuanto una eventual estimación obstaría entrar al propio fondo del asunto.
Ahora bien, la respuesta aquí a dar a las cuestiones con ellas suscitadas no puede ser otra que la razonada para supuesto análogo al de autos en que a idénticas alegaciones de la representación de esta entidad bancaria dijimos en nuestra sentencia de 10 de febrero del presente año, respecto a la falta de legitimación pasiva aducida, que "-.esta Sala viene reiteradamente admitiendo en supuestos semejantes al de autos, relacionados con la comercialización de aportaciones financieras subordinadas, la legitimación pasiva de la comercializadora para soportar la acción de nulidad de la inversión materializada a través de la oportuna orden de valores.
Así, entre otras, en sentencias de 9 y 15 de julio, 13 de octubre y 5 y 30 de noviembre de 2015 y más reciente de 22 de enero de 2016 dijimos - tras recordar en las últimas de las citadas que la legitimación ad causam viene configurada con referencia a la acción, al contenido mismo del derecho, siendo la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor o de demandado, pudiendo ser legitimación directa cuando su relación con la situación jurídica material es directa, y legitimación por representación cuando quien actúa en el proceso es el representante del titular del derecho cuya tutela jurídica se pretende - que esta legitimación viene dada desde la perspectiva de nulidad de la propia orden de suscripción de títulos, razonando con respecto a esta última contratación que nos encontramos ante una comisión mercantil de conformidad con el artículo 244 del Código de Comercio ; que en ésta ha de actuar la entidad bancaria con la diligencia exigible, que en este caso lo es a un comerciante experto ( STS de 15 de julio de 1988 ); y que, y entendemos que ello es trascendente, siendo el negocio mediado por la entidad bancaria un negocio de inversión al que resulta de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a ésta un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, al ser este deber de información el que se sostiene en la demanda infringido resulta indudablemente legitimada pasivamente la entidad bancaria demandada al ser su conducta la que debe ser objeto de...
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