SAP Barcelona 322/2016, 28 de Junio de 2016
| Ponente | ISABEL CARRIEDO MOMPIN |
| ECLI | ES:APB:2016:7361 |
| Número de Recurso | 545/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 322/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 545/2015 - 5ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 167/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VILANOVA I LA GELTRÚ
S E N T E N C I A N ú m. 322
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 167/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Vilanova i la Geltrú, a instancia de Dª. María Angeles contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada e impugnación de la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de octubre de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª María Angeles, representada por la procuradora dª. Rosa Cobo Bravo contra CATALUNYA BANC, S.A., representado por la procuradora Dª. Raimunda Marigó Cusiné, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
-
DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los 108 títulos de la octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, actualmente la demandada Catalunya Banc, SA por importe total de 54.000 euros.
-
Como consecuencia de esta declaración de nulidad las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones, consistente en el reembolso por la entidad bancaria de las cantidades desembolsadas por la demandante y no recuperada en el canje (12.108,09 euros), más los intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta, menos los rendimientos abonados en la referida cuenta (11.503,45 euros) con sus intereses; y los del artículo 576 desde la presente resolución, debiendo devolver la parte actora a Catalunya Banc, SA los títulos de la suscripción; todo ello con expresa imposición a la entidad bancaria demandada de las costas procesales causadas en el presente juicio".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, impugnándola la parte actora mediante sus escritos motivados, dándose recíproco traslado y oponiéndose ambas a su contraria en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .
Se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2016 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.
La sentencia de primera instancia, tras estimar parcialmente la demanda formulada por DÑA. María Angeles contra CATALUNYA BANC S. A., declaró la nulidad de los 108 títulos de la octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, actualmente la demandada Catalunya Banc S.A. por importe total de 54.000 € y como consecuencia de esta declaración de nulidad las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones, consistente en el reembolso por la entidad bancaria de las cantidades desembolsadas por la demandante y no recuperadas en el canje (12.108,09 €), más los intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta, menos los rendimientos abonados en la referida cuenta (11.503,45 €) con sus intereses; y los del artículo 576 desde la presente resolución, debiendo devolver la actora a Catalunya Banc S.A. los títulos de la suscripción; todo ellos con expresa imposición a la entidad bancaria demandada de las costas procesales causadas en el presente juicio (sic).
Posteriormente por auto de 10 de febrero de 2015 se acordó aclarar la parte dispositiva de la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2014 en el sentido siguiente: "como consecuencia de esta declaración de nulidad las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones, consistente en el reembolso por la entidad bancaria de las cantidades desembolsadas por la demandante y no recuperadas en el canje (12.108,09 €), más los intereses legales de la cantidad de 57.000 €, desde la fecha de su cargo en cuenta, menos los rendimientos abonados en la referida cuenta (11.503,45 €) con sus intereses; y los del art. 576 desde la presente resolución, debiendo devolver la parte actora a Catalunya Banc S.A. los títulos de la suscripción", manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia.(sic)
Frente a dicha resolución se ha alzado la parte demandada, a medio del recurso que ahora se conoce, impugnándola en todos sus pronunciamientos alegando (a) indebida desestimación de la caducidad invocada, cuestionando la consumación del contrato que considera es de compraventa, considerada en la sentencia y el cómputo del plazo de caducidad; (b) falta de acreditación del vicio en el consentimiento y carga probatoria de la información facilitada; (c) la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas al haber procedido la parte demandante a la venta de las acciones y la confirmación del contrato; y d) improcedencia de la condena en costas.
Asimismo la parte actora impugna el fallo de la sentencia, únicamente en la condena a la actora a satisfacer los intereses sobre las cantidades que debe restituir a la entidad bancaria, a causa de la nulidad del contrato de obligaciones subordinadas.
Recurso de la entidad demandada.
Antes de entrar a analizar los motivos del recurso conviene hacer dos precisiones. La primera, es que todas las elucubraciones jurídicas respecto la distinción entre la validez de la adquisición de las obligaciones subordinadas y la validez de la emisión de los títulos son inaceptables, pues aquí no se cuestiona la validez o invalidez general de esta última, sino el contrato suscrito por la parte actora. Y la segunda es que la demandada no se limitó a una simple comercialización de productos bancarios, sino que realizó una labor de asesoramiento para la actora. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ) "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art.
52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
De este modo, se entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda que en el caso la demandada no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero pues la suscripción y adquisición de deuda subordinada fue ofrecida por dicha entidad, según afirmación de la parte actora no contradicha de contrario.
Caducidad de la acción.
Sentado lo anterior, es de señalar que las consideraciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, relativas a la naturaleza de los títulos adquiridos y de la naturaleza del contrato y su consumación van dirigidas a fundamentar la impugnación del pronunciamiento que desestima la caducidad de la acción.
Pues bien es doctrina reiterada que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad, y no de prescripción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006, 23 de septiembre de 2010, o 18 de junio de 2012 ).
Aunque el mismo Tribunal se ha encargado de precisar en cuanto al comienzo del cómputo del plazo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983, 11 de julio de 1984, 27 de marzo de 1989, o 11 de junio de 2003 ) que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, de modo que la consumación sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.
En relación con la cuestión del "dies a quo" en el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil, han venido manteniéndose dos posturas contrapuestas entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo:
A) Algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda...
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