AAP Girona 171/2016, 29 de Junio de 2016
| Ponente | FERNANDO FERRERO HIDALGO |
| ECLI | ES:APGI:2016:115A |
| Número de Recurso | 719/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 171/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 719/2015
Autos: pieza oposición a ejec.hipotecaria nº: 523/2013
Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols
AUTO Nº 171/16
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Ferrero Hidalgo
MAGISTRADOS
Don Carles Cruz Moratones
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, veintinueve de junio de dos mil dieciséis
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 719/2015, en el que ha sido parte apelante D. Pablo, Dª. Reyes y D. Jose Pablo, representada esta por la Procuradora Dª. MARÍA DE LA FE ALBERDI VERA, y dirigida por el Letrado D. DANIEL FERNÁNDEZ IBARZO; y como parte apelada la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Dª. LAURA PAGÈS AGUADÉ, y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA ÁNGELES PUIG DEL SAZ.
Por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 523/2013, seguidos a instancias de la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Dª. ANNA MARIA PUIGVERT ROMAGUERA y bajo la dirección de la Letrada Dª. MARÍA ÁNGELES PUIG DEL SAZ, contra
D. Pablo, Dª. Reyes y D. Jose Pablo, representados por el Procurador D. MARÍA DE LA FE ALBERDI VERA, bajo la dirección del Letrado D. DANIEL FERNÁNDEZ IBARZO, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " PARTE DISPOSITIVA: DESESTIMO la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. María de la Fe Alberdi Vera, en nombre y representación de D. Pablo
, Dña. Reyes y D. Jose Pablo, declarando que la ejecución siga adelante por la cantidad que se fijó en el Auto despachando la ejecución, con imposición de costas del presente incidente a la parte ejecutada".
El relacionado auto de fecha 31/7/15, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.
Se interpuso recurso de apelación por los ejecutados, D. Pablo, DÑA. Reyes y D. Jose Pablo, contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sant Feliu de Guíxols de 31 de julio del 2015, en el que desestimó la oposición a la ejecución hipotecaria instada por CAIXABANK, S.A. y en la que se reclamaba la cantidad de 46.815,33 euros por impago del préstamo hipotecario otorgado el día 20 de junio del 2006, por impago de las cuotas de devolución de dicho préstamos, lo que motivó que se declarara vencido anticipadamente, reclamándose no sólo la cantidad adeudada, sino también el capital que faltaba por vencer, que se declara vencido anticipadamente.
Sobre la suspensión del procedimiento.
Debe recordarse que según el artículo 695 de la L.E.C . regla 4.ª solo es dable alegar la existencia de cláusulas abusivas cuando constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Por lo tanto, no es posible alegar en el procedimiento de ejecución hipotecaria cualquier posible cláusula abusiva que se hubiera incluido en el contrato, sino solamente aquellas que fundamenten la ejecución o la cantidad exigible.
Cierto es que la cláusula suelo tiene relación con la cantidad exigible pues de apreciar su abusividad, la cantidad reclamada por las cuotas impagadas no sería correcta, pero ello sólo afectaría a tales cuotas, sin que se pudiera decidir nada sobre aquellas cuotas pagadas y que no son el fundamento de la ejecución.
Por lo tanto, la prejudicialidad alegada no tiene ninguna trascendencia en el proceso de ejecución hipotecaria, pues aunque la sentencia del TJCE decidiera que es contrario a la Directiva 93/13 no acordar la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo, ello no tendría relevancia en el proceso de ejecución hipotecaria, sin perjuicio, de que los prestatarios puedan reclamar en el ordinario las cantidades indebidamente pagadas.
Sobre la condición de consumidores y usuarios de los ejecutados.
Rechaza el auto recurrido examinar la existencia de cláusulas abusivas argumentando que los ejecutados no son consumidores, pues el préstamo hipotecario fue concedido para la adquisición de un local comercial, por lo que no puede entenderse que tal adquisición sea ajena a una actividad empresarial o profesional, añadiendo que la adquisición de un local comercial, sólo tiene encaje en su destino al comercio o al ejercicio de una profesión u oficio, por lo tanto, alejada del mero consumo interno ajeno al comercio.
Tales razonamientos no puede compartirse. Ciertamente, el destino de un local comercial es el de destinarlo al comercio o al ejercicio de una profesión u oficio, pero ello no es lo relevante para calificar al adquirente del local o al que solicita un préstamo para financiar su adquisición como profesional o comerciante.
El artículo 3 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece el concepto general de consumidor y de usuario en los términos siguientes: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
Para poder considerar tanto a una persona física como jurídica como consumidor o como profesional deberá estarse al acto o negocio jurídico concertado, y la finalidad del mismo. Por lo tanto, que la finca hipotecada sea un local comercial no excluye que el adquirente del local o el prestatario del importe destinado a la financiación de su adquisición no pueda ser considerado consumidor, lo mismo que puede quedar excluida de la protección de la Ley la hipoteca de la vivienda habitual del administrador de una sociedad, que lo hace para garantizar un préstamo a tal sociedad.
No existe, como es obvio, ningún impedimento para que cualquier consumidor adquiera un local comercial o varios, o diversas viviendas (que no sean su vivienda habitual) con la finalidad de invertir total o parcialmente sus ahorros o sin invertir sus ahorros, lo adquiere con la correspondiente financiación valorando que con sus ingresos y con la explotación de dichos bienes pueda ir satisfaciendo los préstamos concedidos, de tal forma que, en vez de invertir en valores mobiliarios (cuentas de ahorro, fondos de inversión, acciones, etc.), invierte en inmuebles. En estos casos actúan como consumidores y, por lo tanto, deben ser tratados como tales. Solamente quedarán excluidos de tal consideración si adquieren el local para ejercer en el mismo un negocio o una profesión, o si se dedican de forma profesional al negocio inmobiliario, bien en forma de compraventas o bien en arrendamiento. Pero el que adquiere, bien una vivienda, bien un local, porque su
deseo es alquilarlo o revenderlo sin intención de dedicarse a tal negocio, es un consumidor.
Visto todo lo actuado, en el contrato de préstamo hipotecario nada se indica sobre el posible carácter del préstamo o de los prestatarios, solamente se deduce que su concesión se realizó para la adquisición de un local comercial. Por lo tanto, no puede presumirse en perjuicio de los prestatarios su condición distinta a ser consumidores. Por otro lado, en los trámites previos a la concesión del préstamo podrían existir datos de los cuales pudiera deducirse la condición de comerciante de los prestatarios o su intención de destinarlo al ejercicio del comercio por ellos...
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