ATS, 5 de Octubre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:8903A |
| Número de Recurso | 200/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Abelardo , presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 20 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 415/2015 , dimanante de procedimiento de modificación de medidas n.º 190/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Albacete.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal.
Solicitado por la parte recurrente la designación de Procurador del turno de oficio, al ser beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, es designada la Procuradora D.ª Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones a través de la procuradora D.ª Mercedes Albi Murcia.
Por providencia de 11 de julio de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal, las posibles causas de inadmisión del recurso.
Con fecha de 26 de julio de 2016 la parte recurrida presenta escrito en el que muestra su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Con fecha de 27 de julio de 2016 la parte recurrente presenta escrito en el que muestra su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal emite informe de fecha 8 de septiembre de 2016, favorable a la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el pago del depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Por la parte recurrente se interpuso recurso de casación contra una sentencia dictada, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio verbal sobre modificación de medidas tramitado por razón de la materia. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
En lo que al presente recurso de casación interesa, los antecedentes son los siguientes: la parte recurrente, en su momento actora, presentó demanda de modificación de medidas definitivas, en la que en esencia, solicitaba la reducción del importe de la pensión de alimentos que abonaba a su hija menor nacida en NUM000 , y que en virtud de sentencia de guarda y custodia y alimentos a favor de hijo menor de edad de fecha 7 de julio de 2011 , se fijó en 275 euros mensuales. Alega el cambio de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación, pues en tal momento, como profesor interino prestaba su trabajo a tiempo completo, obteniendo unos ingresos muy superiores a los actuales; alega que en la actualidad se ha reducido su jornada laboral a la mitad, cesando al finalizar el curso laboral, pasando en su caso, al paro. La demandada contesta la demanda oponiéndose a la demanda, y planteando reconvención, solicitando la modificación del régimen de visitas fijado en la sentencia por la que se rigen, y que reconoció al padre, derecho de visitas y permanencia con al menor tres fines de semana al mes, dándose la circunstancia que la menor vive en Albacete y el padre en Toledo, con los innumerables perjuicios que supone que la menor viaje cada fin de semana que le corresponde estar con el padre, 680 kilómetros, por el cansancio y los peligros derivados de la circulación. Propone, mantener los tres fines de semana de vistas al mes, pero que sea el padre quien se traslade a Albacete dos fines de semana al mes, y permanezca allí, durante el fin de semana, y el tercero lo haga la menor. El padre se pone a la modificación instada por la madre en relación con las visitas, por cuanto estima que esa distancia entre las residencias ya se tuvo en cuenta a la hora de citar sentencia, y fue la razón por la que no se estableció un régimen de visitas intersemanales.
Dictada sentencia en primera instancia, se acoge parcialmente la demanda y la reconvención. En relación a la petición del padre, se estima que ha habido alteración de las circunstancias, y reduce el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre a 120 euros mensuales, y concreta en relación con las vacaciones de verano de julio y agosto que se dividirán por quincenas, y se desestima la reconvención presentada por la madre.
Presentado recurso de apelación por la madre, recurre tanto el pronunciamiento relativo a la reducción del importe de la pensión de alimentos, como el relativo al mantenimiento del régimen de visitas. Solicita se mantenga el importe de la pensión en 275 euros mensuales actualizada, y reproduce su solicitud de desarrollo de visitas planteado en la reconvención y subsidiariamente solicita que se reduzcan a dos fines de semana al mes, el derecho de visitas del padre con la menor, el segundo y el cuarto, recogiendo el padre a la menor en Albacete los viernes, y recogiendo la madre a la menor en Toledo los domingos. En su recurso destaca la incongruencia de rebajar el importe de la pensión de alimentos por insuficiencia de recursos a una cantidad insuficiente para cubrir las necesidades básicas de la menor o el tratamiento fisioterapéutico que recibe dicha menor, y que al mismo tiempo se mantenga el régimen de visitas actual, que supone por los desplazamientos de los progenitores para su desarrollo, de 300 a 400 euros mensuales de gastos de gasolina entre ambos, con el añadido del consiguiente peligro e incomodidad para la menor que suponen los viajes, pudiéndose instaurar un régimen más lógico. El padre se opone al recurso de apelación presentado por la madre e impugna asimismo la sentencia, solicitando que también los meses de junio y septiembre se dividan por quincena, estado la menor con cada uno quince días.
La Audiencia Provincial estima en parte el recurso de apelación presentado por la madre, y eleva el importe de la pensión de alimentos a 150 euros mensuales, atendiendo a las circunstancias concurrentes, fundamentalmente las necesidades de la menor concretamente el gasto de tratamiento fisioterapéutico que debe afrontar. Respeto del régimen de visitas, expone que el actual régimen de visitas de tres fines de semana al mes que tiene el padre, se compadece mal con las dificultades económicas que alega para satisfacer la pensión de alimentos, estimándose más adecuado en orden a racionalizar el gasto de desplazamiento establecer a favor del padre dos fines de semana, el 2º y el 4º, o si los padres lo estiman más conveniente y están de acuerdo, entregando y recogiendo a loa menor en un punto intermedio y para compensar los puentes escolares la menor estará íntegramente con el padre y en vacaciones el padre disfrutará 20 días en julio y 20 días en agosto, confirmándose los demás extremos de la resolución.
El recurso de casación se articula en un único motivo, y alega la infracción de los arts. 90 y 91 , 94 y 160 del CC con infracción de la doctrina jurisprudencial del TS contenida en las SSTS de 9 de julio de 2002 , en orden a que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva, así como la de fecha 30 de abril de 1991. En definitiva alega que no ha habido cambio de circunstancias que justifiquen el cambio del régimen de visitas.
El recurso de casación interpuesto no es admisible y ello a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente, incurriendo en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y desconocer, en definitiva, su razón decisoria o «ratio decidendi» ( art. 483.2.3º LEC relación con el art. 477.1 LEC ).
A la vista de las actuaciones y concretamente de la resolución recurrida en casación, como es de ver en el FD 2, el interés superior del menor preside la resolución y decisión adoptada, aquí recurrida, de modificar el régimen de visitas. Pues si bien por un lado reduce a dos fines de semana al mes la permanencia de la menor con el padre, para evitar los gastos de desplazamiento que redundarían en no poder atender a mas necesidades básicas de la menor, al mismo tiempo ello lo compensa, atribuyendo al padre las estancias con la menor en los puentes escolares, y ampliando en cinco días más de vacaciones con el padre en los meses de julio y agosto; en definitiva adopta el nuevo régimen de visitas atendiendo al interés superior del menor conforme a las circunstancias concurrentes. Así La STS de 16/07/2015 , entre otras, en relación a un régimen de visitas y el interés superior del menor, declara: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( SSTS 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio y 641/2011, de 27 septiembre , 167/2015, de 18 de marzo de 2015 , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos".
El recurso de casación tiene como función verificar la correcta aplicación de la norma jurídica y de la jurisprudencia al supuesto de hecho, tal y como quedó configurado en la sentencia dictada en segunda instancia. Y en efecto, requiere una infracción de norma de naturaleza sustantiva, y por tanto debe fundarse en una errónea aplicación de la ley o de la jurisprudencia, en atención a los hechos que quedaron probados en la sentencia recurrida. Nada de ello ocurre en el presente caso, por lo que el recurso incurre en la causa de inadmisión ya referida.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 de la LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Abelardo , contra la sentencia dictada con fecha 20 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 415/2015 , dimanante de procedimiento de modificación de medidas n.º 190/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Albacete.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal exclusivamente a las partes personadas ante esta Sala, a través de sus procuradores comparecidos en el presente rollo.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC , contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
