ATS, 5 de Octubre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:8857A |
| Número de Recurso | 827/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Modesta presentó escrito de interposición del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 3 de diciembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Santander (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 433/2015 dimanante de los autos de juicio verbal de familia n.º 11/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Medio Cudeyo.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.
La procuradora D.ª Ana M.ª Arauz de Robles Villalón ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta Sala en nombre y representación de D.ª Modesta , en concepto de parte recurrente. La procuradora D.ª Ana Isabel Rodríguez Bartolomé ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta Sala en nombre y representación de D. Jenaro , en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 13 de julio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.
La parte recurrente por medio de escrito enviado el 5 de septiembre de 2016, mostró su disconformidad con las posibles causas puestas de manifiesto e interesó la admisión de los recursos. La parte recurrida no ha efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal en su informe de 8 de septiembre de 2016 interesó la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial al hallarse exenta.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio verbal especial sobre guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales, cuya tramitación se ordena por razón de la materia en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por consiguiente con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16ª .1 regla 5ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por oposición a la doctrina de esta Sala y por existir jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales. En su desarrollo se alega que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 92.8 CC al haber atribuido la guarda y custodia compartida en virtud de razonamientos jurídicos en los que no se ha tenido en cuenta el principio de protección del interés del menor y pese a constar como hecho probado que existen malas relaciones y conflictividad entre los progenitores, habiendo desencadenado estas en un juicio de faltas por injurias en el que recayó sentencia condenatoria para el recurrido, siendo doctrina reiterada de esta Sala que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, citando al efecto las SSTS de 30 de octubre de 2014 , 15 de octubre de 2014 y 17 de julio de 2015 . Asimismo alega la existencia de jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales, señalando que si la relación de los padres entre sí está deteriorada y es conflictiva debe descartarse la guarda y custodia compartida citando varias sentencias de diferentes audiencias que siguen este criterio. Cita también dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en las que se atribuye la guarda y custodia a uno solo de los progenitores.
El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de un único motivo, formulado al amparo del art. 469.2 . y 4º LEC en el que se alega la infracción de los arts. 209.3 y 218.2 LEC , 120.3 y 24 CE , denunciando que la sentencia recurrida incurre en falta de motivación al no expresar las razones por las que adopta un sistema de guarda y custodia compartida.
Formulado el recurso de casación en tales términos, este incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ya que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada no ha sido vulnerada por la sentencia recurrida porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso, pretendiendo la recurrente una nueva valoración probatoria acorde a sus intereses ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 LEC ). Efectivamente, la parte recurrente lo que verdaderamente plantea es una discrepancia con la valoración que de la prueba practicada ha efectuado la Audiencia Provincial, estimando que la guarda y custodia materna que postula es más beneficiosa para el interés del menor, y lo hace partiendo de que no se dan los requisitos exigidos para el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida teniendo en cuenta la situación de conflictividad existente entre ambos progenitores como perjudicial para el interés del menor. Ahora bien la sentencia recurrida, valorando convenientemente la prueba practicada y ratificando lo dispuesto por el juez de instancia, llega a la conclusión de que es más conveniente al interés del menor la guarda y custodia compartida, estimando que las razones ofrecidas por la madre son inconsistentes, no considerando acreditada una situación de conflictividad entre los padres que sería perjudicial para el interés del menor y desaconsejaría la adopción del sistema de custodia compartida, ya que el episodio que relata que dio lugar a una condena por una falta de injurias fue esporádico y coincidente en el tiempo con el cese de la convivencia, siendo a la fecha del juicio fluida la conversación entre ambos progenitores en relación con el niño, como ambos reconocieron. En esta situación la Audiencia no tiene por acreditada una falta de comunicación que supere el habitual en las crisis familiares, ni resulta la existencia de una conflictividad anormal que se revele como un impedimento para la guarda y custodia compartida, máxime cuando se cumplen los demás requisitos exigidos jurisprudencialmente para el establecimiento de este régimen.
Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015, Rc. 415/2015 declara:(i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que « el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
Pues bien, esta circunstancia es la que se da en el presente caso. La sentencia recurrida no es que desconozca la doctrina de la Sala sobre guarda y custodia compartida o haya aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, sino que funda su decisión en la valoración de la prueba que efectúa y de la que extrae motivadamente que la guarda y custodia compartida es la más beneficiosa para el interés del menor, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar la medida acordada amparándose en una valoración distinta del interés del menor.
Tampoco puede considerarse acreditado el interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales ( art. 483.2.3.º LEC , en relación con el artículo 477.2.3 LEC ) por cuanto existe jurisprudencia de esta Sala sobre el problema jurídico planteado, como se ha puesto de manifiesto con anterioridad y en cualquier caso, en el recurso no se justifica la concurrencia del concepto de jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales, en los términos en que aparece descrito en el Acuerdo de esta Sala sobre los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de fecha 30 de diciembre de 2011, y cuyos términos han sido reiterados por numerosas resoluciones de esta Sala. En el recurso no se invocan sobre un mismo problema jurídico dos sentencias firmes de una misma Sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes de una misma Sección, ya que solo se citan sentencias de distintas audiencias como opuestas a la recurrida, pero ninguna en el mismo sentido que esta última.
En consecuencia, no pueden acogerse las alegaciones formuladas por la parte recurrente por cuanto la Sentencia recurrida no se opone ni a la doctrina jurisprudencial que acaba de expresarse, ni se entiende acreditada la contradicción jurisprudencial entre audiencias provinciales, pues el interés casacional se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en la sentencia recurrida, en definitiva, la resolución del problema jurídico planteado, depende de las circunstancias fácticas que han quedado recogidas en el apartado anterior.
La inadmisión del recurso de casación determina en todo caso la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC sin que se haya presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Modesta contra la sentencia dictada, con fecha 3 de diciembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Santander (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 433/2015 dimanante de los autos de juicio verbal de familia n.º 11/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Medio Cudeyo.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Sin expresa imposición de costas.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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ATS, 30 de Noviembre de 2016
...misma entrada en vigor de la LEC ( ATS de 1 de diciembre de 2009, rec. 309/2008 ; 9 de septiembre de 2014, rec. 2229/2013 ; 5 de octubre de 2016, rec. 827/2016 ), salvo puntuales excepciones (como en caso de la denegación del recurso a causa de la fijación de jurisprudencia posterior a su i......