SAP Zamora 151/2016, 20 de Julio de 2016
| Ponente | ANA DESCALZO PINO |
| ECLI | ES:APZA:2016:273 |
| Número de Recurso | 57/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 151/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 57/2016
Nº Procd. Civil : 678/2.012
Procedencia : Primera Instancia Nº 3 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
---------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 152
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. ANA DESCALZO PINO.
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a veinte de Julio de dos mil dieciséis.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 678/2.012, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 57/2016 ; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Sofía actuando como presidenta de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ZAMORA, representada por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN DE SOTO MICHINEL, y dirigida por el Letrado D. MARIO PEREDA SALAZAR, y de otra como apelada D. Teodosio y D. Vicente, representados por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA MESONERO HERRERO y dirigidos por la Letrada Dª. MARÍA ASCENSIÓN RABANILLO ESCUDERO, y D. Jose Enrique, representado por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME y dirigido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL MARTÍN ANERO.
Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO.
Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 4 de noviembre de
2.015, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Carmen de Soto Michinel, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ZAMORA frente a Don Jose Enrique, DON Teodosio Y DON Vicente absolviendo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, habiéndose celebrado vista pública en fecha 23 de junio de 2016, a las 9:30 horas y, habiéndose solicitado práctica de prueba pericial por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000, se admitió la misma en esta segunda instancia por Auto de fecha 21 de abril del año en curso con el resultado que obra en el presente rollo, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de junio de 2016.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Se interpone por la parte actora recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 3 de Zamora, parte, que vio desestimadas sus pretensiones en la acción reivindicatoria del espacio bajo escalera del inmueble sito en la C) CALLE000 NUM000, como elemento común de la Comunidad de Propietarios, e igualmente desestimada la acción subsidiaria de constitución de servidumbre con indemnización de daños y perjuicios al objeto de hacer accesible el ascensor desde el portal del edificio a cota cero para la eliminación de barreras arquitectónicas, como servicio de interés general.
Mantiene dicha parte como cuestiones previas la indefensión que se le ha originado al no practicarse el interrogatorio de uno de los demandados, debiendo haberse tenido al mismo por confeso así, como la desviación procesal en la que incurre la dirección jurídica de dicho demandado pues, mientras en su contestación a la demanda y audiencia previa se mostró conforme con la acción subsidiaria ejercitada manteniendo que la diferencia únicamente lo era en la cuantía indemnizatoria, en el acto de juicio y precluída la fase declarativa cambia su postura procesal para oponerse íntegramente a la demanda, actuación vedada por nuestra Ley procesal civil. Respecto al resto de los motivos del recurso de apelación entiende que la Juez "a quo" ha incurrido tanto en error en la valoración de la prueba como error en la normativa aplicable, dando una solución a la controversia que no fue objeto de posible contradicción y defensa. Afirma la titularidad dominical de la Comunidad de Propietarios del espacio controvertido, rellano bajo escalera, superficie que tanto conforme al título constitutivo, descripción registral, escritura de división horizontal y resto de prueba documental es un elemento común de la comunidad; elemento que devendría con tal carácter de no constar como elemento privativo. Mantiene por ello que ha de estimarse la acción reivindicatoria ejercitada con todas las consecuencias inherentes a la misma que se solicitan en el suplico de la demanda. En otro supuesto y de entenderse que dicho espacio fuera privativo y titularidad de los locales comerciales pretende, con carácter subsidiario, se revoque la sentencia de instancia y se constituya la servidumbre permanente sobre los 17,27 metros cuadrados que ocupa el bajo escalera a fin de llevar el ascensor a cota cero y ello, con indemnización de los daños y perjuicios que en la demanda se determina en la suma de 23.051,30 euros para ambos demandados y la habilitación de los nuevos aseos; al entender, que la solución adoptada en sentencia es técnicamente imposible, debiendo acordarse en la forma solicitada al ser la única que cumple la finalidad de eliminar las barreras arquitectónicas sin que dicha solución afecte a la funcionalidad de los locales comerciales. Por todo ello y conforme a lo alegado en el recurso de apelación se interesa la íntegra revocación de la sentencia recurrida.
Por el demandado-apelado, Sr Jose Enrique, se opone al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida al entender que el espacio bajo escalera es privativo y que la pretensión de constitución de la servidumbre en dicho espacio es excesiva, tanto por no existir personas minusválidas en el edificio como por existir una solución menos gravosa que es la adoptada en sentencia.
Por parte de los otros codemandados, titulares del local izquierdo del inmueble, se oponen al recurso interpuesto reiterando los defectos existentes en los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios al no haber convocado debidamente a dichos propietarios a las Juntas en las que se adoptaron aquellos. Mantienen asimismo la propiedad privativa del hueco bajo escalera, así como la desproporción de la constitución de la servidumbre solicitada al existir medios menos gravosos para la eliminación de los 18 peldaños de la escalera, tal y como recoge la sentencia recurrida. Solicita por ello la desestimación del recurso interpuesto.
Expuesta la posición mantenida por las partes en litigio procede realizar una sucinta referencia a las cuestiones procesales formuladas por la apelante, tanto en cuanto a la no práctica del interrogatorio de uno de los demandados, como la desviación procesal en que incurre esa dirección jurídica.
Respecto a estos extremos ha de señalarse que: -En nuestro proceso civil rige el principio de preclusión de tal forma que no resulta autorizado introducir con posterioridad a las oportunidades alegatorias previstas por la Ley temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE ). Ha de indicarse que es la fase declarativa del procedimiento, demanda y contestación, aquella en la que se delimita el objeto del pleito y las partes fijan sus pretensiones, debiendo el Juzgador en el acto de Audiencia Previa fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes. Resulta por ello absolutamente vedado que las mismas introduzcan con posterioridad a dicha fase nuevos hechos o nuevas pretensiones respecto a las que no hubiera actuado en tal sentido.
Pues bien, analizado lo actuado en el caso de autos resulta que el demandado, D. Jose Enrique
, interesó en el escrito de contestación a la demanda, "la desestimación de la acción reivindicatoria y la estimación de la acción de servidumbre con la obligación a la parte actora de comprar el terreno de mi mandante a razón de un mínimo de 2.250 €/m2 y con la obligación a la actora de realizar la obra necesaria en otra parte del local de mi mandante para la colocación de los cuartos de baño". Dicha posición procesal la cambia sustancialmente a la vista del resultado de la prueba practicada en las actuaciones procediendo en el momento procesal de conclusiones a oponerse íntegramente a toda la demanda lo cual, como se ha manifestado no es posible ya que había precluído el momento procesal para hacerlo, resultando vedado en nuestro proceso, no pudiendo tener otra respuesta que el no tener por realizadas dichas manifestaciones y ello, aunque ningún efecto produzca en el litigio ante la existencia de otros demandados que no pueden verse afectados por la posición procesal de dicha parte.
- En cuanto a las consecuencias señaladas por la apelante de la no práctica de la prueba del interrogatorio de uno de los demandados por su inasistencia al juicio y la aplicación que debió hacerse del instituto de la "ficta confessio", se ha de señalar que: La figura conocida como ficta confessio del artículo 304 de la vigente LEC, es una facultad del Tribunal como se desprende del término "podrá", que utiliza el...
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ATS, 20 de Marzo de 2019
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