SAP A Coruña 291/2016, 22 de Julio de 2016
| Ponente | MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR |
| ECLI | ES:APC:2016:1958 |
| Número de Recurso | 265/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 291/2016 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00291/2016
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 265/2016
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
--------------------------------------------En A CORUÑA, a veintidós de julio de dos mil dieciséis
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 852/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 265/2016, en los que aparece como parte APELANTE/DEMANTE/ IMPUGNADO:-D. Prudencio -, con DNI Nº NUM000, y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 -NUM002, representado por la Procuradora Sra. PEREIRA SANTELESFORO y bajo la dirección del Letrado Sr. PIÑÓN CARRO; y como APELADA/DEMANDADA/IMPUGNANTE: -AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS-, con CIF A-60917978, y domicilio en c/Monseñor Palmer Nº 1- Palma de Mallorca, representada por la Procuradora Sra. DÍAZ AMOR y bajo la dirección del Letrado Sr. ARMENTEROS CUETOS, sobre Reclamación de cantidad, contrato de Seguro, incendio de vivienda.
Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.
ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 30-09-15 y AUTO ACLARATORIO de fecha 5-11-15, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de FERROL, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "
FALLO
Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Prudencio representado por la Procuradora Sra. Pereira Santelesforo contra AXA SEGUROS GENERALES, S.A. representada por el Procurador Sr. Fariñas Sobrino debo condenarla y la condeno al pago de treinta mil ciento cincuenta y seis euros con treinta y dos céntimos (30.156,32 €), más intereses legales.
No ha lugar a condena en costas".
Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio de fecha 5-11-15 : PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO: Completar la sentencia dictada en los términos que obran en la fundamentación jurídica de la presente".
Interpuesta la apelación por D. Prudencio, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso a la Procuradora Sra. Pereira Santelesforo.
Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 30-Mayo-2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Pereira Santelesforo, en nombre y representación de D. Prudencio, en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Díaz Amor, en nombre y representación de Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.
Por providencia de fecha 14-Junio-2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 12-07-2016, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.
No se acepta el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia apelada.
Se invoca en primer término por la recurrente, la vulneración de lo dispuesto en el art. 38 de la L.C.S ., pues a su entender a consecuencia de un procedimiento previo de jurisdicción voluntaria, realizado a su instancia para el nombramiento de un tercer perito, se emitió dictamen por el designado Sr. Ovidio, por mayoría de los peritos Sr. Alejandro y Sr. Ovidio, por la cantidad de 147.522,83 €, que fue ratificado en el acto de la vista y diligencia final del presente procedimiento, habiéndose dado traslado a ambos litigantes mediante diligencia de ordenación de fecha 30 de junio de 2014, notificada el 30 de Junio, por lo que ha devenido inatacable ( art. 38 p7 de la L.C.S .) al ser un plazo de caducidad de 30 días para el asegurador.
Pues bien, aún no constando testimoniado el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, constituye un hecho admitido que tras la designación por cada una de las partes de un perito, la Cía. Aseguradora propuso al Sr. Gustavo (dando una valoración de continente y contenido, con las condiciones de la póliza de 98.510,03 €), y el asegurado del Sr. Alejandro (que propuso una valoración a nuevo de 192.901 €) con claras diferencias cuantitativas, en cuanto a las consecuencias del incendio que originó el siniestro, por lo que se acudió por el hoy demandante al expediente de Jurisdicción Voluntaria donde se designó judicialmente al perito Sr. Ovidio .
Ahora bien, por sentencia de 4 de Julio de 2013 (con allanamiento del hoy demandante) al haber sido impugnado el "informe" pericial del Sr. Ovidio (informe que no consta en los presentes autos), "debido a que según la demandante se había realizado sin cumplir los requisitos exigidos por el art. 38 de la L.C.S .", se solicitó por la Cía. Aseguradora la nulidad del tal informe, petición a la que se allanó la hoy demandante, desistiéndose de la petición subsidiaria la Cía. Aseguradora (que el informe del perito por ella nombrado era el correcto), pues lo que se quería era un nuevo "dictamen pericial realizado con las formalidades del art. 38". La sentencia reseñada anuló el "informe pericial emitido por D. Ovidio ", declarando nulo tal dictamen pericial, debiendo procederse a lo dispuesto en el art. 38, con retroacción de los trámites de dicho procedimiento al momento en que se cometió dicha nulidad.
El informe pericial se declaró nulo, formulándose un dictamen el 28 de Mayo de 2014, firmado exclusivamente por Sr. Alejandro y el Sr. Ovidio, sin intervención del perito de la Cía. Aseguradora Don. Gustavo, proponiéndose en el mismo aceptar la indemnización del perito Sr. Ovidio 147.522,83 €, haciéndose constar que se llamó varias veces al perito Don. Gustavo .
La Cía. Aseguradora demandada sostiene que no se subsanaron los defectos que originaron la nulidad, por lo que tal dictamen ninguna vinculación tiene frente a la misma.
Pues bien, como nos enseña la sentencia del T.S. de 25.6.2007 (Recurso Nº 5053/2000 ), para abordar la cuestión planteada del alcance del valor vinculante del dictamen de peritos, elaborado en el procedimiento del art. 38 L.C.S ., resulta ineludible, en primer lugar, fijar el correcto sentido que debe darse al párrafo 7º del art. 38, en lo referente a que debe entenderse como "dictamen de peritos" para determinar el alcance de su inacatabilidad, en caso de no...
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