SAP Barcelona 378/2016, 25 de Julio de 2016
| Ponente | MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:APB:2016:7459 |
| Número de Recurso | 548/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 378/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 548/2015 3ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 128/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 378/16
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil dieciseis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 128/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 33 Barcelona, a instancia de D/Dª. Alexis y Alejandra contra D/Dª. CATALUNYA BANC, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de marzo de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: "Estimando la demanda interpuesta por D, Alexis y Dª Alejandra represenada por la Procuradora de los Tribunales Dª, Joana maria Miquel Fageda, frente a Catalunya BancSA representada por el procurador de losTribunales D, Ignacio de Anzizu Pigem, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de orden de compra de obligaciones subordinadas anulacion de los contratos de fecha 4/11/2004 por importe de
18.000 euros; 15/12/2004, por importe de 1.500 euros; 31/03/2005 por importe de 1.500 euros; 16/01/2006 y 17/07/2016, por sendos importes de 1.500 euros y 6.000 euros, respectivamente; 17/01/2007, por importe de 3.000 euros y 27 de febrero de 2008 por importe de 1.500 euros de adquisición de obligaciones de deuda subordinada, de la 6ª y 7ª emisión, condenándose a la demandada a restituir a la actora la cantidad de
7.400'43 euros, importe que se deriva de la deducción del valor nominal de la inversión total realizada para la obtenciónde los citados títulos, el importe adquirido tras la enajenación de las acciones canjeadas por los títulos, de la que se deducirán las retribuciones y los intereses devengados por los mismos, que se hubieran percibido por la actora o su esposo mientras ostentaban los títulos objeto de este procedimiento, y se le sumaran más los intereses legales devengados por el nominal invertido en cada una de las adquisicionesy desde las diferentes fechas de contratación de los meritados productos y los del art. 576 de la LEC, desde la fecha de la presente resolución hasta el total pago.
Todo ello sin expresa imposición de costas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2016 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.
Planteamiento del debate .
En el presente pleito se conoce la demanda interpuesta por Alexis y Alejandra contra CATALUNYA BANC S.A. mediante la que solicita se declare la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada de las emisiones 6ª y 7ª de la entidad CAIXA CATALUNYA suscritas entre el 8.11.2004 y el
27.2.2008 por un importe total de 33.000€.
Alega, en esencia, que la entidad bancaria que comercializaba el producto omitió toda información respecto de la naturaleza concreta del producto y de sus riesgos, provocando un error en el consentimiento que lo invalida, error que configura un error obstativo que comporta la nulidad radical del contrato o un error vicio que determina su anulabilidad. Con tal fundamento se ejercita una acción de nulidad,ex arts. 1261 y 1266 o 1301 CC, y solicita se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las órdenes de compra de las obligaciones de deuda subordinada, declarándose también, como consecuencia, la nulidad de la conversión obligatoria por acciones de Catalunya Banc y su posterior venta al FGD. Subsidiariamente, y para el supuesto de que no prosperara la acción de nulidad, ejercita una acción resolutoria, ex art. 1124 CC, al haber incurrido la demandada en un incumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad, información, transparencia y actuación, incumplimiento que deviene bastante para operar como causa resolutoria, solicitando que la sentencia declare la resolución de los contratos de compra de dichos títulos. Y, en ambos casos, solicita que se condene a la demandada a restituir (en caso de nulidad) o subsidiariamente a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a los actores en la suma de 7.400'43 € (diferencia entre la suma total invertida y los
25.599'57€ obtenidos por la venta al FGD de las acciones canjeadas por el FROB), suma que habrá que incrementar con los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación o subsidiariamente desde el momento del devengo de cada liquidación, hasta que se haga efectiva la restitución, con deducción de las retribuciones percibidas, lo que se determinará en ejecución de sentencia.
Opuesta la demandada a tales pretensiones, la sentencia de primera instancia estima la demanda, declarando la nulidad de los contratos de orden de compra de obligaciones subordinadas objeto de las actuaciones y condena a la demandada a restituir a la demandante la cantidad de 7.400'43€, de la que se deducirán las retribuciones e intereses devengados por los mismos, que se hubieran percibido por los actores mientras ostentaban los títulos objeto de este procedimiento, y se le sumarán los intereses legales devengados por el nominal invertido en cada una de las adquisiciones y desde las diferentes fechas de contratación de los meritados productos y los del art. 576 de la LEC, desde la fecha de la resolución hasta el total pago.
Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, por los siguientes motivos:
(a) Las participaciones preferentes son títulos valores y el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores e imposibilidad de declarar la nulidad del canje.
(b) Falta de acreditación del vicio en el consentimiento: la carga probatoria sobre la información facilitada y error en la valoración de la prueba; inexistencia de asesoramiento financiero;
(c) Existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas: extinción de la acción de nulidad como consecuencia de la venta de las acciones canjeadas al FGD, por confirmación del contrato cuya nulidad se interesa y por pérdida de la cosa por culpa de la actora; (d) Improcedencia de la condena al pago del interés legal; y
(e) improcedencia de la condena en costas.
No entrará el tribunal en consideración alguna en relación a los motivos señalados en el anterior apartado a), por cuanto no desvirtúan razonamiento o pronunciamiento alguno de los contenidos en la sentencia, ya que esta parte correctamente de la consideración de las obligaciones de deuda subordinada como títulos y de los contratos de orden de compra como objeto de la nulidad, no conteniéndose pronunciamiento declarando la nulidad del canje obligatorio de los títulos por acciones.
En conclusión, el debate en esta segunda queda planteado en los términos que anteceden y se dispone para su resolución del mismo material probatorio que en la primera instancia
Extinción de la acción de nulidad: actos contradictorios con la acción ejercitada y actos confirmatorios del contrato
Sostiene la recurrente, como ya hizo en la primera instancia, que la venta voluntaria por parte de la demandante de las acciones por las que habían sido canjeadas obligatoriamente las obligaciones de deuda subordinada adquiridas extinguió, conforme a los arts. 1308 y 1314 CC, la acción; venta que puede, además, interpretarse como una confirmación del contrato.
En el presente caso, lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, de la deuda subordinada por acciones de la propia entidad, como consecuencia del canje impuesto por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, y posteriormente la venta de éstas en virtud de la oferta de adquisición formulada por el FGD, que fue aceptada por los demandantes, lo que es un hecho indiscutido. En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.
El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil, salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.
El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de...
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