SAP Barcelona 350/2016, 6 de Julio de 2016
| Ponente | ISABEL CARRIEDO MOMPIN |
| ECLI | ES:APB:2016:7424 |
| Número de Recurso | 571/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 350/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 571/2015-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 93/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VILANOVA I LA GELTRÚ
S E N T E N C I A N ú m. 350/16
Ilmos. Sres.
-
JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
-
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil dieciséis .
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 93/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de Imanol contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y actora por la vía de impugnación contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de noviembre de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Imanol representado por la Procuradora Dª. Rosa Cobo Bravo, contra CATALUNYA BANC S.A. representado por la Procuradora Dª. Raimunda Marigó Cusiné, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
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- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los 36 títulos de la octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, actualmente la demandada Catalunya Banc, S.A., por importe total de 18.000 euros.
-
- Como consecuencia de esta declaración de nulidad las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones, consistente en el reembolso por la entidad bancaria de las cantidades desembolsadas por el demandante y no recuperadas en el canje (4.036,03 euros), más los intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta, menos los rendimientos abonados en la referida cuenta (4.831,98 euros) con sus intereses; y los del artículo 576 desde la presente resolución, debiendo devolver la parte actora a Catalunya Banc, S.A. los títulos de la suscripción.
Sin hacer expresa imposición de costas procesales originadas en este juicio y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias."
En fecha 12 de diciembre de 2014 se dictó Auto aclarando la misma, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: Que procede aclarar la parte dispositiva de la Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2014 dictada en los presentes autos, en el sentido expuesto en los fundamentos anteriores, es decir:
"2.- Como consecuencia de esta declaración de nulidad las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones, consistente en el reembolso por la entidad bancaria de las cantidades desembolsadas por el demandante y no recuperadas en el canje (4.036,03 euros), más los intereses legales (de la cantidad de
18.000 euros) desde la fecha de su cargo en cuenta, menos los rendimientos abonados en la referida cuenta
(4.831,98 euros) con sus intereses; y los del artículo 576 desde la presente resolución, debiendo devolver la parte actora a Catalunya Banc, S.A. los títulos de la suscripción", manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia. "
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y actora por la vía de impugnación mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2016.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN.
La sentencia de primera instancia, tras estimar parcialmente la demanda formulada por
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Imanol contra CATALUNYA BANC S. A., declaró la nulidad de los 36 títulos de la octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, actualmente la demandada Catalunya Banc S.A. por importe total de 18.000 € y como consecuencia de esta declaración de nulidad las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones, consistente en el reembolso por la entidad bancaria de las cantidades desembolsadas por la demandante y no recuperadas en el canje (4.036,03 €), más los intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta, menos los rendimientos abonados en la referida cuenta (4.831,98 €) con sus intereses; y los del artículo 576 desde la presente resolución, debiendo devolver la actora a Catalunya Banc S.A. los títulos de la suscripción; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente juicio (sic).
Posteriormente por auto de 12 de diciembre de 2014 se acordó aclarar la parte dispositiva de la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2014 en el sentido siguiente: "como consecuencia de esta declaración de nulidad las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones, consistente en el reembolso por la entidad bancaria de las cantidades desembolsadas por el demandante y no recuperadas en el canje (4.036,03 €), más los intereses legales de la cantidad de 18.000 €, desde la fecha de su cargo en cuenta, menos los rendimientos abonados en la referida cuenta (4.831,98 €) con sus intereses; y los del art. 576 desde la presente resolución, debiendo devolver la parte actora a Catalunya Banc S.A. los títulos de la suscripción", manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia.(sic)
Frente a dicha resolución se ha alzado la parte demandada, a medio del recurso que ahora se conoce, alegando (a) indebida desestimación de la caducidad invocada, cuestionando la consumación del contrato que considera es de compraventa, considerada en la sentencia y el cómputo del plazo de caducidad; (b) falta de acreditación del vicio en el consentimiento y carga probatoria de la información facilitada; (c) la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas al haber procedido la parte demandante a la venta de las acciones y la confirmación del contrato; y d) improcedencia de la aclaración de la sentencia.
Asimismo la parte actora impugna el fallo de la sentencia, en cuanto a) la no imposición de costas a la parte demandada; b) que se admita que los rendimientos que las obligaciones subordinadas han proporcionado al actor se cuantifiquen en la suma de 4.831,98 €; y c) a la condena a la actora a satisfacer los intereses sobre las cantidades que debe restituir a la entidad bancaria, a causa de la nulidad del contrato de obligaciones subordinadas.
Recurso de la entidad demandada. Antes de entrar a analizar los motivos del recurso conviene hacer dos precisiones. La primera, es que todas las elucubraciones jurídicas respecto la distinción entre la validez de la adquisición de las obligaciones subordinadas y la validez de la emisión de los títulos son inaceptables, pues aquí no se cuestiona la validez o invalidez general de esta última, sino el contrato suscrito por la parte actora. Y la segunda es que la demandada no se limitó a una simple comercialización de productos bancarios, sino que realizó una labor de asesoramiento para la parte actora. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011 ) "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art.
52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
De este modo, se entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda que en el caso la demandada no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero pues la suscripción y adquisición de deuda subordinada fue ofrecida por dicha entidad, según afirmación de la parte actora no contradicha de contrario.
Caducidad de la acción.
Sentado lo anterior, es de señalar que las consideraciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, relativas a la naturaleza de los títulos adquiridos y de la naturaleza del contrato y su consumación van dirigidas a fundamentar la impugnación del pronunciamiento que desestima la caducidad de la acción.
Pues bien es doctrina reiterada que la...
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