STSJ Comunidad de Madrid 538/2016, 10 de Junio de 2016
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2016:7341 |
| Número de Recurso | 210/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 538/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2015/0018039
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 210/16
Sentencia número:538/16
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
lmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a DIEZ DE JUNIO DE DOS MIL DIECISÉIS, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 210/16, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. MARIA DE LAS NIEVES ABAD MÉNDEZ DE SOTOMAYOR, en nombre y representación de Dña. Bárbara contra la sentencia de fecha dieciséis de noviembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de MADRID, en sus autos número 417/2015, seguidos a instancia de la recurrente contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL sobre Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
Que con fecha 8 de julio del 2014, Dª Bárbara inició descanso por maternidad cuyo periodo se extendía hasta el 27 de octubre de ese mismo año, ampliado dicho descanso hasta el 6 de noviembre de 2014 por mejora establecida por SUMMA 112.
Con fecha 23 de septiembre de 2014, antes de la finalización del periodo de descanso maternal, la demandante inició los trámites para solicitar la prestación por riesgo de la lactancia natural, adjuntando la documentación correspondiente con su solicitud ante FREMAP, considerando que era la entidad aseguradora de tal contingencia ya que así lo había sido en anteriores solicitudes y era la Mutua que había reconocido y abonado la prestación por riesgo durante el embarazo.
Con fecha 4 de diciembre de 2014, la actora recibió una llamada de la Mutua FEMAP refiriendo que ya no era la entidad competente para el reconocimiento de la prestación y que la demandante debía dirigirse al INSS para tramitar y solicitar la misma pues era el encargado ahora de atender esa cobertura.
Con fecha 5 de diciembre de 2014, la actora se personó en la oficina del INSS de Getafe para comprobar y verificar quien cubría el riesgo y poder dirigir de ese modo la solicitud y, efectivamente, pudo comprobar que era el INSS y no FREMAP la entidad competente.
La actora procedió a solicitar nuevamente la prestación con fecha 12 de diciembre de 2014, aportando, de nuevo, la documentación acreditativa y necesaria para el reconocimiento de la prestación que se solicitaba.
Con la solicitud se aportó el informe médico del Servicio de Salud donde se recogía que la actora estaba suministrando la lactancia materna e, igualmente, se aportaba la analítica que reflejaba los niveles de prolactina que confirmaban que se amamantaba de forma natural, además del resto de documentación necesaria para la tramitación del expediente.
La actora trabaja en turnos de 24 horas en una unidad móvil de emergencia.
Por resolución de 12 de enero de 2015 de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social se denegó la protección solicitada por la actora al no deducirse que existiere un riesgo especifico de lactancia natural relacionado con el puesto de trabajo y no estar en una situación protegida para efectos de dicha prestación.
La base reguladora de la prestación de la actora asciende a 114,19 euros diarios.
La actora permaneció en situación de excedencia por cuidado de hijo reingresando al servicio activo el 27.03.2015.
Se ha agotado la vía administrativa previa.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda formulada por Dª Bárbara en materia de prestación de lactancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pendientes en su contra deducidos".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 17 de marzo de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 25 de mayo de 2016, señalándose el día 8 de junio de 2016 para los actos de votación y fallo. SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente al reconocimiento de la situación de riesgo durante la lactancia natural con los derechos inherentes, destinando el motivo inicial a la revisión fáctica, en concreto del hecho probado cuarto, interesando la siguiente redacción:
"La actora trabaja en turnos de 24 horas en unidad móvil de emergencia de 9:00 a 9:00 de Lunes a Domingo según planning de trabajo, realizando la jornada laboral completa de 1536 hs. de trabajo efectivo en cómputo anual en la UME 22 sita en Alcalá de Henares (folio 63 y 85) realizando su actividad asistencial tanto en domicilio como en vía pública, en situaciones de urgencia y emergencia (folio 62), no existiendo posibilidad de adaptación del puesto (folio 44).
El trabajo de la actora no está exento de riesgos, todos los puestos de trabajo tienen riesgos similares y no existen puestos vacantes en otras categorías (folio 86). Asimismo, la actora no puede realizar descansos programados al encontrarse en una unidad de emergencias cuyo tiempo de respuesta para la UVI móvil es de 2 minutos, 5 minutos para la VIR y 10 minutos para la UAD (folio 129) e igualmente, no puede conservar la leche extraída por medios mecánicos durante la prestación del servicio al no poder conservar la leche en la zona refrigerada de la UVI móvil (folio 137 reverso in fine)" .
La revisión fáctica propuesta debe prosperar al así deducirse de manera contundente e incuestionable de los folios invocados con trascendencia para modificar el fallo.
Ya en sede del Derecho aplicado, en el segundo motivo, denuncia infracción de los artículos 26 LPRL, 45 ET, 135 bis y ter LGSS, Directiva 92/85/CEE y jurisprudencia asociada, sosteniendo, en síntesis, no se han tenido en cuenta las circunstancias de prestación del servicio de la recurrente, la imposibilidad de adaptación de su horario de trabajo y sistema de turnos, la imposibilidad de ocupar otro puesto de trabajo exento de riesgos, la imposibilidad de su sustitución durante la prestación del servicio y la imposibilidad de poder realizar pausas programadas para proceder a la extracción mecánica, no existiendo, además, posibilidad de conservación de la leche extraída durante la prestación del servicio, ni la de extraerse la leche con las mínimas condiciones de intimidad e higiene. Discrepa también de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia cuando expresa el supuesto enjuiciado guarda relación con el analizado por STS de 7 de abril de 2014, pues dicha sentencia se refiere a la prestación del servicio de urgencia hospitalaria, no extra- hospitalaria, que es el caso de la recurrente, aparte de que ha demostrado las circunstancias adversas y la incompatibilidad de realización de su trabajo con la lactancia materna. En fin, concluye, al prestarse el servicio en domicilios o en la vía pública, y no teniendo la posibilidad de conservar la leche en la UVI móvil, se ve obligada, cuando trabaja, durante 24 horas, a no poder realizar ninguna extracción, lo que conlleva un riesgo para su salud (al poder sufrir una mastitis) y para la salud del menor (pierde la leche materna).
Conforme dispone el artículo 26 LPRL :
"1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en...
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