STSJ Aragón 276/2016, 15 de Junio de 2016
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 15 Junio 2016 |
| Número de resolución | 276/2016 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
RECURSO Nº 89/2013
SENTENCIA NÚMERO:276 /2016
SENTENCIA: 00276/2016
En Zaragoza a 15 de junio de 2016, habiendo visto los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:
Presidente.
D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.
Magistrados.
D. Jesús María Arias Juana
Dª. Isabel Zarzuela Ballester
D. Juan José Carbonero Redondo.
Partes del recurso
Recurrente "Sociedad Cooperativa Urbana de Trabajadores" representada por la Procuradora Dª. Begoña Uriarte Gonzalez y defendida por el Letrado D. José Antonio Valero Barbanoj.
Demandado el Ayuntamiento de Zaragoza representado por la Procuradora Dª. Sonia Salas Sánchez y defendido por el Letrado de sus servicios jurídicos D. Carlos Navarro del Cacho, codemandado "Transportes urbanos de Zaragoza, S.A." TUZSA, representada por la Procuradora Dª. Pilar Cabeza Irigoyen y defendida por el Letrado D. Arturo Duperier Prado.
Actuación recurrida.
Acuerdo 9/2013 de 18 de febrero de 2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón que desestima el recurso especial interpuesto por la actora contra el procedimiento de licitación, promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza, "Gestión del Servicio Público de Transporte Urbano de Viajeros por autobús en la ciudad de Zaragoza en la modalidad de concesión".
Procedimiento.
Interposición del recurso el 19 de abril de 2013.
Demanda el 4 de octubre de 2014. Contestación a la demanda el 23 de octubre y 26 de noviembre de 2013.
Se señaló para votación y fallo el día 1 de junio de 2016 tras el cual quedaron los autos conclusos y vistos para Sentencia.
Cuantía.
Indeterminada.
Pretensiones de la parte recurrente.
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Estimación de la demanda y Nulidad del Acuerdo recurrido.
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Reconocimiento de la siguiente situación jurídica individualizada:
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Anulación de la obligatoriedad recogida en el PCAP de que la empresa adjudicataria asuma la forma jurídica de la Sociedad Anónima.
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Anulación de los requisitos de solvencia técnica exigidos en el PCAP permitiendo la acreditación de la solvencia profesional o técnica, por parte del personal, con acreditada experiencia y profesionalidad en la ejecución de la prestación de Servicio público.
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Anulación de la exigencia de la totalidad de los requisitos exigidos para la acreditación de la solvencia económica en el PCAP, bastando con la garantía bancaria de dicha solvencia y el correspondiente seguro sin que pueda exigirse adicionalmente al aportación de cuentas y el volumen de negocio de los tres ejercicios anteriores.
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Todo lo anterior debe hacerse con la consiguiente retroacción de actuaciones al momento de la publicación de los Pliegos, que una vez ajustados a la legalidad deberán abrir nuevo plazo para la presentación de ofertas por parte de las empresas interesadas en la licitación.
Resumen de los motivos de impugnación del acto recurrido.
1) La Sociedad cooperativa actora recurrió ante el Tribunal de Contratos de Aragón, tres cláusulas del Pliego que había de regir el contrato de gestión del servicio público del transporte urbano de viajeros por autobús de la ciudad de Zaragoza en la modalidad de concesión.
2) La cláusula 10.3 Compromiso de constitución de una sociedad.
Los licitadores o sus representantes deberán incorporar un compromiso para el supuesto de resultar adjudicatario, de constitución de una sociedad anónima que será la titular de la explotación, en el plazo y con los requisitos y condiciones establecidas en la cláusula 23 de este Pliego, y en su normativa de aplicación y en su caso, lo indicado en su oferta. Quienes concurran conjuntamente con otros a la licitación deberán incorporar un compromiso en el que conste expresamente tal circunstancia, su responsabilidad solidaria así como el porcentaje de participación que corresponda cada empresa en la agrupación y en la futura sociedad. En este supuesto, todos los miembros de la agrupación deberán presentar los documentos previstos en la presente cláusula, debiendo designar un representante o apoderado único con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de la tramitación del concurso. Asimismo deberán presentar ajustada al modelo que figura como Anexo 1.
La imposición de asumir este compromiso vulnera lo dispuesto en los arts. 1. 8, 54.1, 57,1 y 2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (R.D.L. 3/2011 de 14 de noviembre, en adelante TRLCSP), los principios de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato. La ley no establece la posibilidad de limitar el acceso en función de las distintas formas societarias. Solo es necesario -para las personas jurídicas- que las prestaciones del contrato estén comprendidas en sus Estatutos. Se discrimina una forma societaria, la Cooperativa con vulneración de la libertad de empresa y en contra del art. 129.2 de la Constitución que establece su promoción. La Directiva 2004/18 de 31 de marzo del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios dice:
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Estarán autorizadas a licitar o presentarse como candidatos las agrupaciones de operadores económicos. Para la presentación de una oferta o de una solicitud de participación, los poderes adjudicadores no podrán exigir que las agrupaciones de operadores económicos tengan una forma jurídica determinada, pero la agrupación seleccionada podrá ser obligada a asumir una forma jurídica determinada cuando se le haya adjudicado el contrato, en la medida en que dicha transformación sea necesaria para la correcta ejecución del mismo. Esta norma no ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico nacional, pues no se contempla en el TRLCSP, lo que impide la obligatoriedad de su exigencia. En cualquier caso la Resolución del Tribunal de Contratos justifica que se imponga la forma societaria, para garantizar el correcto cumplimiento del contrato sin explicar porqué. El informe municipal del Departamento de Contratación y Patrimonio de 25 de enero de 2013, dice: que sirve para garantizar el control de las cuentas de las empresas concesionarias, en estos tiempos en que los entramados societarios de las empresas se interrelacionan de tal manera, (que) se hace casi imposible comprobar si existe o no desequilibrios en los contratos, con lo que ello puede suponer para la asunción de obligaciones económicas por parte del Ayuntamiento . Sin embargo la empresa actora sostiene que es más sencillo el control de las cuentas de una Cooperativa (los arts. 33, 34 y 35 de los Estatutos establecen la obligatoriedad de presentar cuentas anuales, censuradas por un Interventor y sometidas a una Auditoria interna) y desde luego con más facilidad para controlar entramados societarios, pues el objeto de la Cooperativa es la realización del transporte urbano. Por otro lado destaca que la participación accionarial de la empresa adjudicataria era ya compleja en el momento de su participación y lo es más ahora que ha sido vendida a un Capital riesgo mejicano. Todo ello sin dejar de hacer notar el componente social de la Cooperativa.
3) La cláusula 13.A).b) solvencia técnica dice:
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Solvencia técnica y relación de medios personales y equipos Los licitadores o agrupaciones de licitadores, deberán justificar su solvencia técnica conforme a los siguientes documentos y ajustándose a los criterios que a continuación se definen, que vienen a validar los perfiles requeridos que debe cumplir el prestador de servicios de transporte urbano. La justificación de la posesión de esta solvencia deberá recogerse de acuerdo con el modelo recogido en el Anexo 7: Se justificará mediante al menos cualquiera de las dos siguientes experiencias (una de ellas es suficiente): (i) Una experiencia relativa a la gestión de un contrato con igual objeto del licitado: servicio de transporte público urbano o metropolitano de viajeros mediante autobuses. Se entenderá acreditada siempre que dicha experiencia sea relativa a un contrato que dé servicio a 40 millones de pasajeros año o que se realicen 8 millones vehículo- 20 kilómetro al año como mínimo. Dicha experiencia deberá corresponder a un contrato que esté en vigor o que haya expirado con una antelación máxima de tres años. (ii) La acreditación de experiencias en gestión de servicios de transporte público urbano o metropolitano de viajeros que de manera acumulada representen experiencia en gestión de contratos que den servicio a 80 millones de pasajeros año o que realicen 16 millones de vehículos-km al año, acreditable mediante un máximo de cuatro contratos, que deberán estar en vigor o tener una antigüedad máxima (su expiración) de tres años. Los contratos para la acreditación de dichas experiencias deben corresponderse con contratos de gestión de servicio público de transporte urbano o metropolitano por autobuses no siendo válidos los interurbanos.
El poder justificar la solvencia técnica sólo con la experiencia previa en un contrato igual al que es objeto del contrato es una restricción insalvable que limita la competencia real y efectiva. De hecho la única empresa que podía participar con este requisito es la empresa concesionaria anterior. Entiende que la Administración ha querido que sólo el que era el concesionario pudiera presentarse a este concurso, lo que es una desviación de poder. Es contrario al informe de la empresa Deloitte de 14 de mayo de 2012 -encargado por el propio...
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