SAP Guipúzcoa 93/2016, 3 de Mayo de 2016
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2016:419 |
| Número de Recurso | 3084/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 93/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-15/000241
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2015/0000241
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3084/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 33/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Elisenda
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOLINERO
Recurrido/a / Errekurritua: PROMOCIONES Y DESARROLLOS QUEREJETA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: VEGA PEREZ ARROYO
Abogado/a/ Abokatua: MARIA TERESA EGAÑA RUIZ
S E N T E N C I A Nº 93/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a tres de mayo de dos mil dieciseis.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 33/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa, a instancia de Elisenda apelante -, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendido/ a por el/la Letrado/a Sr./a. FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOLINERO, contra D./Dª. PROMOCIONES Y DESARROLLOS QUEREJETA S.L. apelado -, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. VEGA PEREZ ARROYO y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. MARIA TERESA EGAÑA RUIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20-11-2015 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de TOLOSA, se dictó sentencia con fecha 20-11-2015, que contiene el siguiente
FALLO
"DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Otermin Garmendia, en nombre y representación de Dña. Elisenda contra PROMOCIONES Y DESARROLLOS QUEREJETA SL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a ésta de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la actora."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 25-4-2016 para la deliberación y votación .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D.JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso de apelación se expone que en el documento suscrito entre la mercantil y el padre de la apelante se describe al finca que ha de entregarse como precio de la permuta como una vivienda pareada, más cerca del cementerio, de 170m 2, con una superficie util de 170 m2, por lo que se ha interpretado erróneamente la documental obrante y en informe pericial, en cuanto a las medidas del bien objeto del contrato, ademá, el padre de la actora no autorizó la ejecución de la escollera de piedra, sino el relleno y hay una distinción entre construir un talud de piedra y un relleno de tierra, que se talaron sin autorización arboles, es decir, se alega erróena valoración de la prueba articulada ya que han quedado plenamente acreditados los incumplimientos que sustentan la demanda.
Antecedentes fácticos para exmainar el recurso de apelación seran que en la demanda que insta Dª Elisenda contra Promociones y Desarrollos Querejeta S.L. se señala que el padre de la actora, ya fallecido, formalizó con la demandada la adjudicación de los derehos derivados de la escritura de permuta otorgada ante notario con fecha 20 de abril de 2.009 que se concretan en la entrega de la vivienda pareada, más cercana al cementerio, de las dos viviendas que constituyen el edificio bifamiliar más cercano al cementerio, de una superficie aproximada de 170 m cuadrados, que construye la mercantil demandada.
Que en fechas posteriores a esa firma notarial la mercantil ofreció la posibilidad de ampliar el tamaño de la planta sótano en unos 30 m2, debido a que era viable al momento de la excavación, para ello firmó con la mercantil contrato privado denominado anexo a la escritura de permuta, por la cual se pactaba la ampliación del sótano a la superficie que correspondería a toda la planta de la vivienda, es decir, un aumento de 32, 95 m2, por una contraprestación económica de 30.000 euros más IVA.
Por ello se entiende que la vivienda a entregar tendria que contar con una superficie util de 200 m2.
Que en la escritura de 29 de diciembre de 2.010 se firmaron las escrituras de obra nueva en que la vivienda se describe como que cuenta con una superfice útil de 176, 94 m2 de los cuales, la planta sótano ocupa una superfice util de 63, 80 m2 destinados a garaje y escalera, por lo que se ha incumplido el contrato.
Que con fecha 6 de septiembre de 2.007 el padre de la actora y la mercantil demandada firmaron documento privado de transmisión de la finca por vivienda en que se pactaba la permuta de una parte del terreno perteneciente al padre de la actora a cambio de una cantidad de dinero y una futura vivienda, como objeto de la permuta la mercantil se haría con la zona señalada con el nº 1004013 del plano parcelario de Ataun reservándose el padre el resto de la finca.
La mercantil demandada se ha apropiado de parte de la finca perteneciente al padre de la actora, ya que en el desarrollo de las obras de construcción procedió a realizar una escollera de pidera en la parte de debajo de la finca permutada, bajo la excusa de que el Ayuntamiento de Ataun le habia obligado a instalar unas tuberías, viéndose obligado a usurpar ese terreno.
Que la actora le indicó que debía dejar libre esa parte a lo que la mercantil señaló que le compensaría con otro trozo de terreno, en la parcela segregada, a lo que la actora se negó. Que el motivo de la demanda se basa en el incumplimiento por parte de la mercantil del contrato y posterior adjudicación de la vivienda en base a lo pactado entre las partes y el producto finalmente entregado, que el incumplimiento no es total sino parcial, debido a las siguientes diferencias:
-
-permuta del terreno por una vivienda construyendo un talud haciendo de esa parte de la finca una zona inutilizable para los actores e inutilizaciòn del camino carretil.
-
- desperfectos se procedió en la ejecución de la urbanización y las viviendas a la tala de 10 arboles.
-
-vivienda objeto de permuta diferencia en los metros.
-
-plazo de ejecución se pactó por 30 meses y en la escritura sin previo aviso se incluyó la ejecución en 60 meses.
-
- diferencia en la vivienda una vez entregada la vivienda se observa que carece de chimena en el tejado, cuando las otras cinco viviendas tienen su correspondiente chimenea.
-
- reclamación de impagos que una vez fallecido el Sr Augusto y a la hora de ir al ayuntamiento la demandante y su familia fueron requeridos al abono de las tasa de la reparcelación instada por el Sr Augusto y que eran a cuenta y cargo de la demandada, la cual era conocedora de la existencia de esa deuda cuando al Sr Augusto en vida se le habia requerido el pago de ninguna deuda y es una vez fallecido cuando la familia se lleva la desagradable y dolorosa sorpresa de que por una negligencia de la actora se les reclamaba a ellos ese importe, no siendo el importe lo realmente importante sino el hecho moral.
En el apartado de fondo del asunto se alude al art 1.124 del C.Civil y en el suplico se peticiona:
- Se decrete el incumplimiento del contrato firmado entre las partes.
- Se condene a la demandada a restituir a su estado inicial el terreno donde se instalaron las tuberías y el talud, y el terreno carretil.
- Se condene a la demandada a la restitución de los 10 árboles manzanos.
- Se condene a la demandada a compensar en cuanto a lo pactdo y lo entregado referido a la vivienda.
- Se condene a la demandada a la instalación de la chimenea y sistema de extracción en la vivienda.
- Se condene a la demandada por daños y perjuicios irrogados respecto a la mala fe y desidia de la mercantil en cuanto a la modificación unilateral del plazo ejecución y al daño moral por la reclamación a la familia del finado Sr. Augusto de deudas no imputables a él por parte del Ayuntamiento de Ataun.
En la contestación a la demanda se reseña que los metros cuadrados pactados en la escritura eran de 170 m 2 construidos, no utiles, que después se pactó la ampliación del sótano y la entregada fue de 176, 94 metros utiles, por lo que se ha cumplido el contrato y de nada se ha apropiado ni usurpado el demandado, el padre de la actora autorizó la ejecución de la escollera en acta suscrita ante el Secretario del Ayuntamiento, no incumplimiento del plazo de ejecución la ampliaciòn del plazo del mismo se efectuó con el pleno conocimiento del fallecido, Sr Augusto, no se proyectó chimenea en la citada vivienda, los pagos de las sumas reclamadas por el Ayuntamiento se han efectuado por el demandado y sí el Ayuntamiento les requirió de pago sería por error ni siquiera se sabe sí hubo tal requerimiento municipal, ya que nada se ha aportado que acredite tal extremo.
En la sentencia se desestima la demanda.
Para definir la acción ejercitada debera de mencionarse que frente al incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cabe instar la...
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