SAP Pontevedra 335/2016, 20 de Junio de 2016
| Ponente | EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES |
| ECLI | ES:APPO:2016:1360 |
| Número de Recurso | 821/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 335/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00335 /2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
AV
N.I.G. 36057 42 1 2014 0010520
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000821 /2015
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000558 /2014
Recurrente: Susana
Procurador: MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO
Abogado: TOMAS SANTODOMINGO HARGUINDEY
Recurrido: BANKINTER S.A.
Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 335
En Vigo, a Veinte de Junio de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 558/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 821/2015, en los que aparece como parte apelante, Susana, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO, asistido por el Abogado D. TOMAS SANTODOMINGO HARGUINDEY, y como parte apelada, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON . Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 9 de Septiembre de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Susana, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Pérez Crespo, contra la entidad BANKINTER S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Gisela Álvarez Vázquez, y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.
Las costas procesales se imponen a la parte actora."
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Susana, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 16 de Junio de 2016.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En la sentencia de instancia se desestimó la acción de nulidad y subsidiariamente de responsabilidad contractual en relación con el Contrato de compra de BONO ESTRUCTURADO BACOM por importe de 80.000 euros y del BONO CLIP SELECCIÓN por importe de 25.000 euros, concertados por doña Susana y don Benito con fechas 6 de julio de 2007 y 8 de noviembre de 2006.
La parte demandante recurre la sentencia alegando error en la valoración de la prueba, en la normativa aplicable en cuanto a asesoramiento a clientes y al perfil inversor de los recurrentes, así como en cuanto al cumplimiento de las obligaciones de información.
La parte recurrente reitera a través del recurso la alegación de nulidad de los contratos por infracción de los arts. 1265 y 1266 Cc, por lo que debemos analizar si nos encontramos ante un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento por error, para lo cual resulta preciso examinar previamente la normativa aplicable, así como la prueba practicada.
Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva " ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma procedió a continuar con el desarrollo normativo de protección del cliente, aun cuando no resulta aplicable en este caso al no haber entrado en vigor en la fecha de la adquisición de los bonos.
En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, como lo son los contratos litigiosos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.
En relación con la obligación de informar, la STS Sala 1ª, de 20 de enero de 2014 precisa que "Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto".
La STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 establece que "La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la...
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