STS 2078/2016, 27 de Septiembre de 2016

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó, con fecha 26 de marzo de 2015, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 4351 de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Trillo del Valle, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , contra el acuerdo del Pleno del Concello de Santiago de Compostela de fecha 31 de marzo de 2011 de aprobación definitiva del Plan Especial de Ordenación, Mejora medioambiental y Acondicionamiento de As Brañas do Sar (PE-3R); y DECLARAMOS no ser conforme a Derecho y ANULAMOS la inclusión de la finca con referencia catastral NUM000 situada en la RUA000 , nº NUM001 , en el sistema general de espacios libres PU-19, "Parque das Brañas de Sar", tanto en el Plan Especial impugnado como en el Plan General de Ordenación Municipal de Santiago de Compostela. Sin condena en costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «La parcela litigiosa se encuentra en las inmediaciones del río Sar; se incluye dentro del sistema general de espacios libres del suelo rústico de protección de aguas; tal clasificación figura en el plan general. Y lo primero que ha de concretarse es que aunque la parte codemandada manifiesta que en el suplico de la demanda solo pide la anulación del plan especial y no del plan general, de forma que aunque pudiera admitirse tal impugnación, tendría que pedirlo en el suplico, lo cierto es que de la lectura de la demanda se deduce que se está solicitando la anulación de la inclusión de la finca en el sistema general de espacios libres PU-19, Parque das Brañas de Sar, y no se dice que se pretenda solo que se anule del plan especial, habiendo sido emplazada precisamente dicha Administración a fin de que pudiera defender sus intereses con relación a dicho plan general; por lo que se ha de entender que de estimarse que procede la anulación ello habrá de serlo en ambos instrumentos de planeamiento.

»Dicha parte codemandada considera que se clasificó como suelo rústico de protección de aguas porque la parcela está en la zona de policía de aguas, a menos de 100 metros del río Sar, y así resulta de los artículos 6.2 y 9 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI, VII y VIII del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, conforme a los cuales la protección del dominio público hidráulico tiene como objetivos fundamentales los enumerados en el artículo 92 del texto refundido de la Ley de Aguas y sin perjuicio de las técnicas específicas dedicadas al cumplimiento de dichos objetivos, las márgenes de los terrenos que lindan con dichos cauces están sujetas en toda su extensión longitudinal a una zona de policía de cien metros de anchura, en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que en él se desarrollen. El artículo 9 somete esta franja a las normas de protección del dominio hidráulico. Y en el artículo 32.2.d) de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, se contempla la categoría del suelo rústico especialmente protegido, y dentro, a su vez, del suelo rústico de protección de las aguas, constituido por los terrenos, situados fuera de los núcleos rurales y del suelo urbano, definidos en la legislación reguladora de las aguas continentales como cauces naturales, riberas y márgenes de las corrientes de agua y como lecho o fondo de las lagunas y embalses, terrenos inundados y humedales y sus zonas de servidumbre, especificando que asimismo se incluirán en esta categoría las zonas de protección que a tal efecto delimiten los instrumentos de planeamiento urbanístico y de ordenación del territorio, que se extenderán, como mínimo, a la zona de policía definida por la legislación de aguas, salvo que el plan justifique suficientemente la reducción. En cualquier caso, sin embargo, la parte demandante no discute esta clasificación. Lo que discute es la compatibilidad de la clasificación de suelo rústico de protección de aguas y la incorporación al sistema general de espacios libres y zonas verdes, y es cierto que legalmente no se prevé que no sean compatibles, sin que nos encontremos antes el supuesto contemplado en el citado artículo 32.4.

»Dispone el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, actualmente derogada, que "1. Los terrenos que se encuentren en el suelo rural se utilizarán de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.

» Con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural...".

»De su lectura parece deducirse que no es posible incorporar un suelo rústico especialmente protegido a un parque urbano porque se utilizaría entonces para algo ajeno al uso rural y al desarrollo que le es propio. Precisamente el artículo 15 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, señala que "Constituirán el suelo rústico los terrenos que hayan de ser preservados de los procesos de desarrollo urbanístico y, en todo caso, los siguientes:

» a) Los terrenos sometidos a un régimen específico de protección incompatible con su urbanización, de conformidad con la legislación de ordenación del territorio o con la normativa reguladora del dominio público, las costas, el medio ambiente, el patrimonio cultural, las infraestructuras y de otros sectores que justifiquen la necesidad de protección.

» b) Los terrenos que, sin estar incluidos entre los anteriores, presenten relevantes valores naturales, ambientales, paisajísticos, productivos, históricos, arqueológicos, culturales, científicos, educativos, recreativos u otros que los hagan merecedores de protección o cuyo aprovechamiento deba someterse a limitaciones específicas.

» c) Los terrenos que, habiendo sufrido una degradación de los valores enunciados en el apartado anterior, deban protegerse a fin de facilitar eventuales actuaciones de recuperación de dichos valores.

» d) Los terrenos amenazados por riesgos naturales o tecnológicos, incompatibles con su urbanización, tales como inundación, erosión, hundimiento, incendio, contaminación o cualquier otro tipo de catástrofes, o que simplemente perturben el medio ambiente o la seguridad y salud.

» e) Los terrenos que el plan general o los instrumentos de ordenación del territorio estimen inadecuados para el desarrollo urbanístico en consideración a los principios de utilización racional de los recursos naturales o de desarrollo sostenible". Con relación a las facultades y deberes de los propietarios de suelo rústico, además del derecho a usar, disfrutar y disponer de ellos de conformidad con la naturaleza y destino rústico de los mismos y lo dispuesto en su legislación sectorial, y del deber de destinarlos a fines agrícolas, forestales, ganaderos, cinegéticos, ambientales o a otros usos vinculados a la utilización racional de los recursos naturales dentro de los límites que, de ser el caso y por este orden, establezcan la legislación sectorial de aplicación, la presente ley, el planeamiento urbanístico y los instrumentos de ordenación del territorio y cumplir las obligaciones y condiciones señaladas en la presente ley para el ejercicio de las facultades que correspondan según la categoría de suelo rústico, así como las mayores restricciones que sobre ellas imponga el planeamiento urbanístico. Y dentro de las categorías de suelo rústico, el artículo 32 diferencia entre el suelo rústico de protección ordinaria, constituido por los terrenos que el planeamiento urbanístico o los instrumentos de ordenación del territorio estimen inadecuados para su desarrollo urbanístico, en razón a sus características geotécnicas o morfológicas, el alto impacto territorial que conllevaría su urbanización, los riesgos naturales o tecnológicos o en consideración a los principios de utilización racional de los recursos naturales o de desarrollo sostenible, y el suelo rústico especialmente protegido, constituido por los terrenos que, por sus valores agrícolas, ganaderos, forestales, ambientales, científicos, naturales, paisajísticos y culturales, sujetos a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público o de otra índole, deban estar sometidos a algún régimen especial de protección, dentro del cual, a su vez, existen diferentes categorías, y en lo que aquí interesa el suelo rústico de protección de las aguas, constituido por los terrenos, situados fuera de los núcleos rurales y del suelo urbano, definidos en la legislación reguladora de las aguas continentales como cauces naturales, riberas y márgenes de las corrientes de agua y como lecho o fondo de las lagunas y embalses, terrenos inundados y humedales y sus zonas de servidumbre, incluyendo además las zonas de protección que a tal efecto delimiten los instrumentos de planeamiento urbanístico y de ordenación del territorio.

»A través del sistema general de espacios libres se pretende la creación de nuevos desarrollos urbanos destinados a zonas verdes, parques, jardines, áreas recreativas, de paseo y de juegos e incluso zonas deportivas y, en general, todos aquellos espacios que el Plan considere que han de quedar libres de edificación. En este caso, el Plan impugnado incluye el terreno del demandante en el sistema general de espacios libres. En contra de la oposición de la parte demandada, en el sentido de que no se ha recurrido el Plan General, ello no impide la posibilidad de analizar esa inclusión a través de la presente impugnación, habiendo de procederse, caso de estimación de la demanda, a reajustar ese plan de desarrollo por razones justificadas, de forma que no resulte afectada la clasificación del suelo ni las dotaciones públicas.

»Precisamente el artículo 62.2 de la Ley 9/2002 prevé la posibilidad de que el planeamiento de desarrollo pueda reajustar, por razones justificadas, la delimitación de los sectores y áreas de reparto, siempre que el reajuste no afecte en ningún caso a la clasificación urbanística del suelo ni a dotaciones públicas y que no suponga una alteración igual o superior al 5% del ámbito delimitado por el plan general. Y no se discute que no se dan estas circunstancias que impedirían el reajuste.

»No puede compartirse la tesis de la Administración demandada en el sentido de que la justificación sea general y no finca por finca, porque lo que se evidencia de lo hasta aquí expuesto es que no se respeta la clasificación del suelo en que se incurre la finca de autos, y se está infringiendo lo dispuesto en este precepto. Se observa así la incompatibilidad entre la clasificación como suelo rústico de especial protección de aguas y la creación del sistema general de espacios públicos, porque no se aprecia la posibilidad de que se pueda adscribir este terreno como sistema general de espacios libres para los nuevos desarrollos urbanísticos de los terrenos colindantes. Se trataría de un suelo rústico que se integra en un parque urbano, y ello es un destino ajeno a los contenidos en el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , y 32 de la LOUGA. Solo se puede adscribir suelo rústico especialmente protegido, sin perder su clasificación, a un sistema general de espacios libres y zonas verdes públicas, cuando se trate de nuevos desarrollos urbanísticos que estén previstos en los terrenos lindantes o vinculados funcionalmente a los mismos. Y estas circunstancias no se dan, puesto que se trata de una funcionalidad urbana que no es propia del suelo rústico. La motivación general que se da en este caso, referente a la delimitación del sistema general en su conjunto, no es conforme a derecho con relación a esta finca en concreto, de donde resulta la falta de justificación de su inclusión en el sistema general de espacios libres. Y la inclusión en un área de vivero pero sin atribuírle ninguna funcionalidad vinculada con el área de vivero -que es servir de reserva genética para el mantenimiento y restauración ambiental del parque-, no resulta tampoco conforme a Derecho, presentándose ello como lógico dada su clasificación de suelo rústico, de donde se deduce su falta de funcionalidad en el parque proyectado, que tampoco podría tener sin desvirtuar su clasificación.

»Es por ello que procede la estimación de la demanda y consiguiente anulación de la inclusión de la finca en el sistema general de espacios libres PU-19, "Parque das Brañas de Sar", tanto en el Plan Especial impugnado como en el Plan General de Ordenación Municipal de Santiago de Compostela».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Santiago de Compostela presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación, de fecha 27 de abril de 2015, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, Don Carlos Miguel , representado por el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, y la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, y, como recurrente, el Ayuntamiento de Santiago de Compostela, representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, quien, con fecha 10 de junio de 2015, presentó escrito de interposición de recurso de casación, siendo, posteriormente, sustituido por la Procuradora Doña Silvia Vázquez Senin.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal del Ayuntamiento de Santiago de Compostela se basa en tres motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y los otros dos al del apartado d) del mismo precepto; el primero porque la sentencia recurrida ha infringido lo establecido en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil porque la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia por exceso al haber declarado nula una determinación del Plan General de Ordenación Urbana del Municipio de Santiago de Compostela, cuya nulidad no había sido interesada por el demandante, quien se limitó a pedir la exclusión de la finca de su propiedad del ámbito del Plan Especial de Ordenación, Mejora medioambiental y Acondicionamiento de As Brañas do Sar, finca que había sido incluida en tal sistema general por el Plan General del Municipio, sin formular el demandante una impugnación indirecta contra éste, a pesar de lo que la sentencia recurrida declara nula la determinación de dicho Plan General que así lo preveía, conculcando por ello también la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que se citan; el segundo porque la Sala de instancia, de entenderse que no ha incurrido en incongruencia omisiva, ha incumplido el deber, que al Tribunal impone el artículo 56.2 de la Ley Jurisdiccional , de velar por una correcta articulación de la demanda; y el tercero por haber conculcado dicha Sala lo dispuesto en el artículo 13.1 de la Ley de suelo 8/2007, de 28 de mayo, que ampara la inclusión de la finca del demandante en un sistema general de espacios libres y zonas verdes públicas, aunque estuviese clasificada como suelo rústico de protección de aguas, como permite la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2009 , que exige, para alterar esa clasificación, la debida justificación, lo que en el caso enjuiciado está debidamente justificado en la memoria del Plan Especial, terminando con la súplica de que se declare haber lugar al recurso de casación, se anule la sentencia recurrida y se dicte otra que declare la conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida.

La Sección Primera de esta Sala admitió a trámite el recurso de casación interpuesto mediante auto de fecha 12 de noviembre de 2015, y ordenó remitir las actuaciones a esta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las vigentes normas de reparto, y, una vez recibidas las mismas en esta Sección, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 7 de enero de 2016, en la que se mandó dar traslado a las representaciones procesales de los comparecidos como recurridos, para que, en el plazo de treinta días, pudiesen formalizar por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo la representación procesal de Don Carlos Miguel con fecha 19 de febrero de 2016, mientras que el representante de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia manifestó, con fecha 18 de febrero de 2016, que se abstenía de formular oposición al recurso de casación interpuesto.

El representante procesal del recurrido Don Carlos Miguel se opone al recurso de casación porque la sentencia recurrida no ha incurrido en incongruencia alguna, al no haber concedido más de lo pedido, ya que se solicitó expresamente la exclusión de la finca propiedad del demandante del ámbito del Plan Especial aprobado y la Sala de instancia así lo acuerda con anulación de las determinaciones que lo preveían tanto en este Plan Especial como en el Plan General de Ordenación Urbana; sin que, al formular la demanda, se hubiese incurrido en defecto alguno, al haberse expresado claramente los hechos que justificaban la pretensión de que no se incluyese la finca en el sistema general, así como las razones jurídicas para ello, y, finalmente, el tercer motivo debe ser igualmente desestimado porque la razón de la decisión de la Sala sentenciadora no ha sido otra que la previsión contenida en el artículo 32.4 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, y, en consecuencia, se está ante la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico, que no tiene acceso a la casación, ya que el precepto invocado en este tercer motivo ( artículo 13.1, párrafo segundo, de la Ley 8/2007, de Suelo ) se remite al procedimiento y a las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística, de manera que debe ser integrado con el correspondiente precepto autonómico, que ha sido el aplicado por el Tribunal a quo para estimar la demanda, y así finalizó con la súplica de que se desestimen los dos primeros motivos de casación y el tercero por no ser determinante del fallo recurrido.

Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2016, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

La representación procesal de la Corporación municipal recurrente alega, como primer motivo de casación al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , la incongruencia por exceso o ultra petita de la sentencia, al haber declarado la nulidad de una determinación del Plan General de Ordenación Urbana del Municipio, que no había sido interesada en la demanda al no haberse sostenido una impugnación indirecta contra aquél sino pedido exclusivamente la exclusión de una finca, propiedad del demandante, del ámbito del Plan Especial objeto de impugnación.

Este motivo de casación no puede prosperar, pues, si bien es cierto que explícitamente no se esgrime una acción de nulidad indirecta frente al Plan General que delimitó el ámbito del Plan Especial de Ordenación, Mejora Medioambiental y Acondicionamiento, no es menos cierto que así se deduce implícitamente de la demanda, según lo explica perfectamente el Tribunal de instancia en el párrafo primero del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra.

La impugnación indirecta del Plan General se deduce con absoluta naturalidad de los hechos y pretensión contenidos en el escrito de demanda, dado que este instrumento de ordenación contemplaba la inclusión de la finca, cuya exclusión se solicita expresamente, dentro del ámbito delimitado por dicho Plan General, determinante de la aprobación posterior del Plan Especial directamente impugnado, por lo que la Sala de instancia, al decidir declarar nula la inclusión de la finca en cuestión tanto en este Plan Especial como en el Plan General, no ha incurrido en incongruencia alguna.

Otro tanto cabe decir del segundo motivo, esgrimido al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , al achacar al Tribunal de instancia el incumplimiento de lo establecido en el artículo 56.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por no velar por una correcta formulación de la demanda al no haber requerido a la representación procesal del demandante que subsanase la falta de mención explícita de ejercitar un recurso indirecto.

En contra del parecer del representante procesal de la Corporación municipal recurrente no concurre tal defecto formal, pues la demanda presentada cumplía todos los requisitos contemplados en el primer apartado del precepto invocado en este segundo motivo, de la que se deducía con toda claridad que la pretensión se extendía a la nulidad de la determinación del Plan General que incluía la finca en cuestión en el sistema general de espacios libres ordenado por el Plan Especial directamente impugnado, como con toda corrección lo ha considerado y declarado la Sala de instancia.

Finalmente, en el tercer motivo de casación, se reprocha a la Sala sentenciadora haber conculcado lo establecido en el artículo 13.1, segundo párrafo, de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , que se transcribe al articularlo, según la interpretación dada por esta Sala (Sección 5ª) del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 3 de julio de 2009 , que requiere para ello la debida justificación, y que, en este caso (asegura la representación procesal del Ayuntamiento recurrente) aparece en la memoria del Plan Especial.

Tal justificación es la que rechaza categóricamente la Sala de instancia en la sentencia recurrida, al declarar (último párrafo del fundamento jurídico segundo) que no cabe una mera justificación general, cual la que se da en este caso, referente a la delimitación del sistema en su conjunto y no a la finca en concreto, cuya inclusión en el sistema de espacios libres no aparece singularmente justificada, por lo que, después de examinar las previsiones o determinaciones urbanísticas concretas, llega a la conclusión de la incompatibilidad entre la clasificación como suelo rústico de especial protección de aguas, que tiene la finca en cuestión, y la creación del sistema general de espacios públicos, al no ser apreciable la posibilidad de que pueda adscribirse este terreno como sistema general de espacios públicos para los nuevos desarrollos urbanísticos del suelo colindante, por tratarse de un suelo rústico que se integraría en un parque urbano, lo que no está contemplado en el precepto invocado ( artículo 13.1, párrafo segundo, de la Ley 8/2007, de Suelo ), y así lo considera y declara acertadamente el Tribunal de instancia cuando expresa que se trata de un contenido ajeno a lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , en el que, efectivamente, con carácter excepcional, y con las condiciones previstas en la legislación territorial y urbanística, pueden legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social por su contribución a la ordenación y desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural, que no es el caso enjuiciado; razones todas por las que este último motivo de casación debe ser desestimado al igual que los anteriores.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición al Ayuntamiento recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa del comparecido como recurrido que ha formulado oposición al recurso, a cuatro mil euros más el IVA correspondiente, dada la actividad desplegada para sostener éstas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley Jurisdiccional .