STS 2064/2016, 26 de Septiembre de 2016

El Procurador don Luciano Rosch Nadal en representación de don Alvaro interpuso el 14 de enero de 2015 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de 17 de octubre de 2014 del Consejo de Ministros que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por el ahora demandante.

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el Procurador don Luciano Rosch Nadal en la representación conferida el 23 de abril de 2015.

La parte demandante basa su demanda, en esencia, en los siguientes razonamientos:

1. Ejerce como abogado desde el 19 de junio de 1980, causando alta en la Mutualidad General de Previsión de la Abogacía por ser obligatoria su afiliación a la misma, sin que incluyese como prestación la asistencia sanitaria. Aparte de abogado, era funcionario luego estaba dado de alta en la Mutualidad de Funcionarios de la Administración Civil del Estado (en adelante, MUFACE) por lo que contaba con la cobertura para asistencia sanitaria tanto él como su familia.

2. En septiembre de 1985 pasó a excedencia voluntaria, por lo que perdió las prestaciones por asistencia sanitaria como miembro de MUFACE. Para salvar esta situación se acogió a la condición de mutualista voluntario de MUFACE hasta el segundo trimestre de 2013, satisfaciendo un total de 35.353,06 euros por tal concepto.

3. Basa su reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador para lo que invoca el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , (en adelante, Ley 30/1992) por su inactividad legislativa, al haber tardado más de veintiséis años en desarrollar y completar el marco legislativo regulador de la asistencia sanitaria universal y gratuita para todos los españoles establecido en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (en adelante, Ley de Sanidad).Tal desarrollo se ha hecho por el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud (en adelante, Real Decreto 1192/2012).

4. Además ha tardado diecinueve años desde que la misma se estableciera por conducto de la financiación pública en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (en adelante, Ley de Cohesión), si bien ya a partir de la Ley 49/1998, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1999 (en adelante, Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1999), la asistencia sanitaria comenzó a ser considerada como una prestación financiada mediante impuestos.

5. El legislador ha reconocido la existencia de un "vacío normativo" en el preámbulo del Real Decreto 1192/2012.

6. En el expediente administrativo obra un informe de 30 de septiembre de 2013, del Subdirector General de la Cartera Básica de Servicios del Sistema de Salud y Fondo de Cohesión, que justifica la tardanza en legislar y el vacío legislativo por razón de la crisis económica. Además se contradice pues reconoce que ya a partir de la Ley 24/1997, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social (en adelante, Ley de Consolidación de 1997) la asistencia sanitaria pública pasa a financiarse exclusivamente con impuestos y que cita el artículo 2 de la Ley 16/2003, de 2003 , de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (en adelante, Ley de Cohesión de 2003).

7. En cuanto a los elementos del instituto de la responsabilidad patrimonial, alega la infracción del artículo 14 de la Constitución , por lo que ese vacío normativo constituye un funcionamiento anormal del servicio público pues el Estado legislador ha desatendido respecto de los profesionales libres la obligación de completar el marco legislativo regulador del derecho al acceso y disfrute de la asistencia sanitaria universal y gratuita.

8. En cuanto a la existencia de una lesión patrimonial, se remite a las pruebas obrantes en autos respecto de las cuotas pagadas, y que prueban que ese daño es real y efectivo.

9. En cuanto a la relación de causalidad entre la conducta omisiva del Estado legislador y el daño causado, tal requisito concurre pues el hecho de que hubiera podido acogerse a la opción a recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social a través de la Mutualidad General de Previsión de la Abogacía, de acuerdo con las condiciones establecidas en el concierto suscrito por la misma el 24 de enero de 1980 con el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Salud (en adelante, INSS e INSALUD, respectivamente), no enerva esa relación pues esas opciones exigían el desembolso de una cuota mensual por titular del derecho de 4.305,62 pesetas mensuales, lo que es contrario a los principios rectores proclamados por el artículo 43 de la Constitución y desarrollados en el artículo 3.2 de la Ley General de Sanidad . Otro tanto ocurre con la posibilidad de haberse incorporado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (en adelante, RETA) en el año 2000.

10. Subsidiariamente alega que, para el caso de que se entendiera que debió de acogerse a alguna de esas opciones, se trataba de opciones de naturaleza contributiva pues es a partir de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1999 cuando dichas prestaciones tienen el carácter de no contributivas, sufragándose por vía de impuestos, en cuyo caso el período reclamado se acotaría desde la promulgación de la Ley de Cohesión de 2003 hasta la promulgación del Real Decreto 1192/2012.

Según lo expuesto es pretensión de la actora que se dicte Sentencia estimatoria de su demanda y se acuerde declarar nula y sin efecto la resolución impugnada y, en consecuencia:

1. Se declare la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por omisión en el deber de completar el marco legislativo regulador del acceso a la prestación de la asistencia sanitaria y gratuita como derecho universal.

2. Se reconozca el derecho del recurrente a ser indemnizado por los daños y perjuicios ocasionados a resultas de dicha omisión desde el 25 de abril de 1986, fecha de promulgación de la Ley General de Sanidad, hasta el 3 de agosto de 2012, por importe de treinta y cinco mil trescientos cincuenta y tres euros con seis céntimos de euro (35.353,06 euros) con la minoración establecida en el Hecho Tercero de la demanda y, subsidiariamente, en relación con el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2003 y el 3 de agosto de 2012 a cuantificar en ejecución de sentencia.

3. No se efectúe imposición de costas a ninguna de las partes.

Por Diligencia de ordenación de 29 de abril de 2015 se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 21 de mayo de 2015 en el que interesó, en resumen, que se desestime en su integridad el recurso interpuesto, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Por Auto de 8 de junio de 2015 se acordó recibir el pleito a prueba cuyo resultado consta en autos.

No estimándose necesaria la celebración de vista pública por Providencia de 29 de junio de 2015 se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días conforme el artículo 64 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que consta en autos y se declararon conclusas las actuaciones en fecha 9 de septiembre de 2015.

Mediante Providencia de 12 de julio de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 13 de septiembre de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Conforme a los hechos no controvertidos y expuestos en el Antecedente de Hecho Cuarto, 1º y 2º de esta sentencia, el demandante basa su pretensión resarcitoria de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por su inactividad normativa, para lo que invoca el artículo 139.3 de la Ley 30/1992 . La inactividad habría consistido en que, como abogado libre, hasta que no se dictó el Real Decreto 1192/2012 no ha tenido la condición de asegurado a efectos de la asistencia sanitaria con cargo a la financiación pública.

La inactividad legislativa expuesta le habría causado un daño antijurídico cierto y efectivo concretado en que al no preverse la asistencia sanitaria como prestación de la Mutualidad General de Previsión de la Abogacía, gracias a que era funcionario en excedencia pudo darse de alta como mutualista voluntario de MUFACE, pagando cuotas para contar él y su familia con esa prestación. Entiende que tal inactividad finalizó con el Real Decreto 1192/2012, norma que, como bien sabe el demandante, no es una ley sino una disposición reglamentaria, lo que llevaría al supuesto de responsabilidad por inactividad no del Estado legislador sino de la Administración ( artículo 139.1 de la Ley 30/1992 ).

El demandante apela indistintamente ambas categorías, si bien llega un momento en que la responsabilidad del Estado legislador la plantea de forma subsidiaria, algo en lo que no insiste en su escrito de conclusiones en el que vuelve a invocar tan sólo la responsabilidad del Estado legislador. Al respecto debe precisarse que la responsabilidad del Estado legislador se predica respecto de lo que la Ley 30/1992 denomina "actos legislativos", esto es, normas con rango de ley, bien por razón de su contenido o por no dictarse. En autos no plantea el demandante que haya una norma con rango formal de ley cuyo contenido sea lesivo, ni que haya sido declarada inconstitucional o que incumpla el Derecho de la Unión ni que no éste no se haya traspuesto o lo haya sido indebidamente.

De lo dicho se deduce que lo planteado es, más bien, un supuesto de responsabilidad de la Administración por inactividad normativa al no haber dictado una norma ¡reglamentaria, lo que se hizo con el Real Decreto 1192/2012, entrando en vigor el 5 de agosto de 2012. Téngase presente que, como señala su preámbulo, se dictó en virtud de la habilitación prevista en la Disposición final segunda del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril , de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, norma vigente desde el 24 de abril siguiente. Tal Real decreto-ley habilitaba para dictar esa disposición pero ni obligaba a hacerlo ni, además, en un concreto plazo.

Sobre tal aspecto debe ya precisarse que la antijuridicidad propia del instituto de la responsabilidad patrimonial no se identifica necesariamente con ilegalidad o inconstitucionalidad en este caso de una inactividad material. O dicho en otros términos, lo litigioso no se ciñe a un juicio de legalidad en este caso de una inactividad, sino a la inexistencia en el administrado del deber jurídico de soportar esa actividad o inactividad que es de lo que nace la obligación de indemnizar (cf. sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2012, recurso de casación 4232/2010 ). En este sentido los términos del primer inciso del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 son inequívocos.

Así entendida la antijuridicidad, es jurisprudencia de esta Sala la que distingue entre habilitación para el ejercicio de la potestad reglamentaria y obligación de desarrollo reglamentario. Según la misma « para que exista el deber jurídico de dictar la norma reglamentaria, cuyo incumplimiento permite la imputación objetiva de la lesión al comportamiento omisivo, es necesario que la Ley o Directiva a desarrollar, ejecutar o trasponer establezca expresamente dicho deber o que el silencio del Reglamento determine la creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico » (cf. sentencias de esta Sala y Sección de 1 de junio de 2012 y de 5 de diciembre de 2013 , recursos de casación 2491/2010 y 5886/2009 ).

Lo dicho bastaría para desestimar la demanda, pues no habría inactividad antijurídica en el sentido formal, esto es, incumplidora de una obligación expresa de desarrollo reglamentario y, además, causante de un daño así antijurídico. Si embargo a lo dicho cabe añadir que tampoco puede prosperar la demanda si se contempla lo litigioso desde una perspectiva material, esto es, desde el contenido material de lo que se tiene como lesivo. Según el demandante - y siempre desde el punto de vista de su caso concreto - ese efecto lesivo se concretaría en que por razón de ese retraso hasta 2012 no se han hecho realidad para él los principios de universalidad en el acceso a la asistencia sanitaria y de financiación pública de la misma, con el daño concretado en tener que procurársela contra su propio patrimonio.

Como ya se ha dicho el demandante es un abogado que ejerce por cuenta propia por lo que el Real Decreto 1192/2012 le es aplicable si estaba ya afiliado a la Seguridad Social, luego al RETA [artículo 2.1.a).1 º] - lo que no era su caso -, o de no estarlo - que sí sería su caso -, si percibe ingresos inferiores a cien mil euros anuales, careciendo de cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía [artículo 2.b)]. A estos efectos el Real Decreto considera que no están asegurados "por otra vía" quienes estén encuadrados en mutualidades de previsión social alternativas al régimen de la Seguridad Social (artículo 2.4); y en cuanto a que el demandante no cuenta con ingresos superiores a cien mil euros anuales es un hecho no cuestionado en autos.

Dicho lo anterior ambos principios se plantean de forma conjunta, pero es preciso analizarlos por separado en el caso de autos. Y así respecto del principio de universalidad, a efectos de esa inactividad normativa antijurídica que imputa a la Administración cabe apreciar la ruptura del nexo de causalidad entre la misma y el efecto lesivo que invoca al pagar cuotas como mutualista voluntario de MUFACE. En efecto, como señala la Administración, ese daño era evitable pues al pasar a la excedencia como funcionario pudo acogerse al convenio entre la Mutualidad General de Previsión de la Abogacía con el INSS e INSALUD firmado en 1980 o bien pudo haber causado alta en el RETA, a lo que se añaden las consecuencias de la Disposición adicional 15ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados .

Consciente el demandante de esa ruptura del nexo causal, es por lo que insiste en que el daño siempre le habría sido causado pues, en todo caso, habría tenido que abonar las cuotas derivadas del convenio con el INSS e INSALUD o las cuotas como cotizante del RETA; es decir, plantea que esa inactividad que reputa ilegal - más que antijurídica - le habría causado siempre ese daño, de ahí que reclame, subsidiariamente, al menos lo pagado por las cuotas devengadas desde el 1 de enero de 1999, esto es, desde que se introdujo la financiación de la asistencia sanitaria con cargo a impuestos ( artículo 12 de la Ley de Presupuestos Generales para 1999 ).

Tal planteamiento es todavía más infundado por las siguientes razones:

1. Ante todo porque plantea un supuesto que no es su caso: el suyo es el de un pago voluntario de cuotas a la MUFACE y nunca ha sido ni cotizante del RETA ni se acogió a ese convenio entre la Mutualidad General de Previsión de la Abogacía con el INSS y el INSALUD.

2. Porque su planteamiento llevaría, por ejemplo, a que todos los asalariados que han sido cotizantes de la Seguridad Social estarían en condiciones de reclamar aquella parte de sus cuotas que durante años se destinaba a financiar la asistencia sanitaria como prestación.

3. Porque la financiación de la asistencia sanitaria por medio de los presupuestos del Estado y no con cargo a cuotas, no se instauró para dar cumplimiento a un mandato normativo previo: deriva de una legítima opción encaminada a la progresiva clarificación del régimen de financiación de la Seguridad Social y que arranca con la Ley de Sanidad ya citada que contempla el derecho a la salud y a la atención sanitaria sobre el concepto de ciudadano y no de afiliado a la Seguridad Social.

4. Sobre tal evolución que tiende a ir desgajando la asistencia sanitaria del sistema de la Seguridad Social para llevarlo al Sistema Nacional de Salud, es relevante el contenido del llamado Pacto de Toledo y el relato que de la evolución sobre tal materia hace la Exposición de Motivos de la Ley de Consolidación de 1997, ya citada.

5. Tanto la universalidad de la asistencia sanitaria como la financiación con cargo a los presupuestos se presentan así como dos objetivos de implantación progresiva, de ahí, por ejemplo, la referencia al estado y "evolución de las cuentas públicas" en la Disposición final sexta.1.3º de la Ley de Salud Pública ; es más, incluso los principios de universalidad y de financiación pública no son hoy día plenos como sería el caso, por ejemplo, de los que ejerciendo una profesión libre y colegiada obtienen ingresos superiores a cien mil euros y cuenten con cobertura obligatoria.

6. En consecuencia, desde el punto de vista de la antijuridicidad ex artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , esa tendencia o evolución tanto en la universalidad de la asistencia sanitaria pública como en la financiación de las prestaciones contributivas, es un supuesto en que lo deseable, el objetivo pretendido y al que se aspira, se irá consiguiendo paulatinamente y entre tanto lo que se reputa como efecto antijurídico y lesivo, es más bien lo que se ha dado en llamar carga de la vida social que hace que lo que se tiene por daño resarcible sea una situación que llama a la soportabilidad jurídica.

De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se hace imposición de costas a la parte demandante por rechazarse todas sus pretensiones. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4.000 euros.