STS 723/2016, 28 de Septiembre de 2016

1 .- El Juzgado de Instrucción número 3 de Algeciras, incoo Diligencias Previas nº 1459/2012, posteriormente Procedimiento Abreviado con el número 137/2015, por el delito contra la salud pública, contra los acusados Bienvenido ; Pablo Jesús ; Celso y Cosme , y concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección de Algeciras, dictó en el Rollo de Sala nº 38/2015 sentencia en fecha 18 de enero de 2016 , con los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Los acusados son Bienvenido , con antecedentes penales cancelables y en libertad por esta causa, Pablo Jesús , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, Celso , en libertad por esta causa y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Cosme , en libertad provisional y sin antecedentes penales.

SEGUNDO.- Sobre las 4:30 horas del día 12 de mayo de 2012 las cámaras térmicas del servicio. SIVE de la Guardia Civil de Algeciras, observan cómo una embarcación neumática se aproxima a la costa gran velocidad, concretamente a la zona del Faro de Camarinal, dentro del partida judicial de Algeciras, Se comienza el seguimiento sobre la misma y, sin ser perdida dé vista en ningún momento, se observa cómo se dirige a la zona de Aguaenmedio, playa delos alemanes. Sobre las 5;50 horas se observa cómo la embarcación, al constatar que habla sido descubierta, comienza arrojar fardos al mar y se da a la fuga siendo seguida de manera permanente hasta que toca, tierra en la zona de la Playa del Cañudo, en las cercanías de Bolonia, y de la misma desembarcan varias personas que se dan a la huida sin ser localizadas.

TERCERO.- Se procede a montar el oportuno dispositivo de vigilancia, y así, sobre las 14:30 horas del 14 de Mayo de 2012, se observa una embarcación a la que están subiendo bultos, similares a los utilizados para trasladar droga. Tras subir un total de tres fardos se dirige a la zona de las dunas de Bolonia, siendo seguida por los agentes de la autoridad. Tras atracar la embarcación, las tres personas que la ocupaban descienden de la misma y colocan un Quad junto a la embarcación, en el que cargan un objeto, para acto seguido montarse en el Quad dos de ellos, los acusados Bienvenido y Pablo Jesús , que finalmente son detenidos, consiguiendo huir una tercera persona que no logra ser identificada.

En el momento de la detención los acusados transportaban en el Quad un motor marca y modelo Yamaha Enduro de 25 cv. En el interior de la embarcación se interviene un total de tres fardos de hachís con un peso de 87,810 kgrs con el THC del 10,8%, valorados en la cantidad de 134,085,87 €. La embarcación era de marca y modelo Dipol-560, matrícula .... TI ....-.... , de nombre DIRECCION000 , propiedad del acusado Bienvenido .

CUARTO.- Por los agentes se logra recuperar el día 15 de mayo 2012 un total de 37 fardos que se, encontraban sumergidos en el lugar donde habían sido lanzados por la embarcación. A la espera de localizar más personas implicadas en los hechos los agentes continúan con el operativo, fruto del cual el día 16 de mayo de 2012, sobre las 13 horas los agentes interceptaron a dos individuos que se encuentran en un lugar donde había hundidos tres sacos de arpillera, y al ver a los agentes se dan a la huida, sin que haya podido probarse que se tratara de los acusados Celso y Cosme . Por los agentes se logró recuperar tres fardos, que presentan un peso de 80,726 Kgrs. con un THC de 13,1% en 24,704 Kgrs, 6,2 en 25,044 Kgrs y 8,4% en 30,978 Kgrs, valorados en la cantidad de 123.268,60 €.

QUINTO. El resto de sustancia estupefaciente encontrada con motivo de todas estas actuaciones ha ascendido a 1107, 016 Kg y un THC de 11,1 %, valorados en la cantidad de 1.690.404,27 €.

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos absolver y absolvemos a Celso y Cosme de los delitos de que venían siendo acusados, alzándose cuantas medidas cautelares se hubieran acordado sobre las persona o bienes del los mismos, y declarándose de oficio las costas procesales causadas a su instancia.

Que debemos condenar y Condenamos a los acusados Bienvenido y Pablo Jesús como autores penalmente responsables cada uno de un delito Contra la Salud Pública, del artículo 368 del Código Penal (sustancia que no causa, gravé daño a la salud), en relación con el 369.1,5ª (por la notoria importancia de la cantidad aprehendida) y 370,3 (extrema gravedad por utilización de buque), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponerte al primero las pena de prisión de Tres Años y Cinco Meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de 402,257,61 euros, debiendo sufrir en caso de impago 5 días de arresto sustitutorio; y al segundo las pena de prisión de Cuatro Años y Nueve Meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de 402.257,61 euros, debiendo sufrir en caso de impago 5 días de arresto sustitutorio.

Se les imponen a cada uno de los condenados las costas del presente procedimiento en una cuarta parte.

Igualmente se acuerda el comiso del motor marca y modelo Yamaha Enduro de 25 cv y de la embarcación marca y modelo Dipol-560, matrícula .... TI ....-.... , de nombre DIRECCION000 .

Finalmente se acuerda la destrucción de las sustancias intervenidas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a los condenados será da abono la totalidad del tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por la representación de Pablo Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del art. 852 de la Lecrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ respecto de vulneración de precepto constitucional, art. 24 de la Ce . Presunción de Inocencia.

   Segundo.- Por infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Lecrim . por indebida aplicación del art. 370 del C.Penal .

   Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

   Cuarto.- Motivo recogido en el art. 852 de la LECrim . , vulneración del artículo 24.1 de la CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, concretamente al deber de motivación de la pena impuesta, oposición que apoya en el art. 120.3 de la CE y 72 del Código Penal , en relación a la infracción del principio de proporcionalidad.

   Quinto.- Por infracción de ley conforme al art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del artículo 66.6 del Código Penal .

5. - Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 11 de mayo de 2016, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente, excepto el motivo cuarto que se apoya parcialmente; la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de septiembre de 2016.

Primero. Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ). En apoyo de esta afirmación se dice: que ninguno de los agentes dijo que lo que vieron subir a la embarcación fueran fardos o bultos similares; que los agentes NUM000 y NUM001 perdieron de vista la embarcación al menos en dos puntos; que no pudieron afirmar con certeza que Pablo Jesús estuviera en la embarcación que estaba siendo observada, solo hablaron de similitud de rasgos; que dos de los agentes de la vigilancia hablaron de que en la embarcación iba un perro, al que, sin embargo, no se refirieron los otros dos; que los agentes no pudieron precisar que pasó con la tercera persona que iba en aquella; que ni el recurrente ni su acompañante fueron detenidos por los agentes que intervinieron en la playa, sino solo identificados; que el dueño de la embarcación y del quad dijo que los fardos eran suyos, exculpando, por tanto a Pablo Jesús ; que tres testigos dijeron haber visto a este y a su pareja, ese decía, sobre la hora de comer en un bar.

El Fiscal se ha opuesto al motivo. De un lado, en el plano más general, por entender que este tribunal de casación nunca podría entrar en la valoración de la prueba personal recibida con inmediación por el tribunal de instancia. Luego examina en el detalle de la producida que, entiende, presta una base incontestable al relato de hechos que se cuestiona.

El primer tramo de la argumentación del Fiscal suscita una interesante cuestión sobre el modo como, en el caso a examen, hay que entender el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En este punto, se da por descontado que la verificación de si la Audiencia ha llevado o no a cabo un tratamiento racional del contenido del cuadro probatorio, obliga a establecer una conclusión sobre la efectiva concurrencia de prueba. Pero hay que considerar que la prueba en el momento de su evaluación no opera automáticamente per se , como por autoevidencia, sino solo en virtud de un proceso cognoscitivo y de atribución de valor , es decir, de significado a los distintos elementos que la integran, que no puede ser arbitrario y debe ser justificado. Pues bien, es, precisamente, tal curso epistémico y valorativo el que deben estar informado, de un modo que resulte intersubjetivamente apreciable, por la racionalidad que se exige. Esto convierte el asunto en una cuestión de método. Y, así, determinar la existencia de prueba pasa a ser comprobar, no simplemente si en el juicio se ha hecho uso de algunos medios de prueba sino si, a la vista de su resultado, puede hablarse realmente de prueba que pruebe . O sea, prueba, en concreto, con aptitud suficiente para dotar de valor inductivo al razonamiento del tribunal al respecto y de validez a su conclusión. Algo, en fin, que difícilmente podría hacerse al decidir sobre este recurso de no ser mediante el examen tanto del modus operandi en la formación de las premisas como de la manera en que se ha operado con ellas. Por eso, el planteamiento del motivo no parece formalmente objetable. Otra cosa es que deba ser compartido en su conclusión; y en este aspecto hay que estar con la Audiencia y con el Fiscal, porque las declaraciones testificales y los datos en que se apoya aquella no solo constituyen prueba en abstracto, sino que prueban efectivamente en concreto. Algo que no podrá afirmarse si no es merced a la realización un verdadero juicio sobre el juicio en la materia, que no puede quedar reducido a un mero examen descomprometido de la exterioridad del razonamiento del tribunal de instancia, un razonamiento cuya clave radica inevitablemente en la atribución de ciertos contenidos de valor

Pues bien, dicho esto, hay que afirmar que lo que resulta del cuadro probatorio es que los agentes a los que se refiere la sentencia vigilaron la embarcación sospechosa desde dos puntos de observación, prácticamente, durante todo el curso de sus movimientos. De este modo, pudieron comprobar la existencia de tres personas, de las cuales una se movía en el agua. También informaron de que trataban de subir algo a bordo. Luego, dos de los funcionarios intervinieron, sin ver, inicialmente, otra cosa que el traslado de un motor en un quad por dos de los tripulantes de la misma, ya atracada en la playa. Para, en un segundo momento, comprobar la existencia de tres fardos de hachís en el interior de la barca.

Por tanto, el seguimiento visual de esta se produjo de forma ininterrumpida, dándose, además, la circunstancia de que dos de los agentes (los de la patrulla de Facinas) se situaron de modo que pudieron controlar la entrada del bote en la playa, desde el primer momento. Por tanto, la presencia en él del recurrente debe considerarse bien acreditada.

Es cierto que el tercer tripulante desapareció, pero este dato no priva en absoluto de valor ni contradice el resto de los acreditados, que, por su calidad convictiva, deben prevalecer sobre la afirmación de los testigos de descargo relativa a una imprecisa presencia del ahora impugnante con su novia en la playa, cuando lo cierto es que fue sorprendido -él solo, sin aquella, algo no discutido- junto a la embarcación, recién llegada del mar. La referencia al perro, en fin, es puramente anecdótica, y no tiene nada de particular que algunos de los guardias civiles la hubiera considerado irrelevante.

De este modo, la conclusión de que intervino en la recuperación de los fardos es ciertamente inobjetable. Y el motivo tiene que desestimarse, porque la hipótesis acusatoria asumida en la sentencia acoge armónicamente todos los datos probatorios disponibles, y también por la ausencia de una hipótesis alternativa dotada de un mínimo de plausibilidad.

Segundo . Puesto que se ha renunciado al planteamiento del segundo motivo anunciado, se entrará en el examen del tercero del escrito. Este, al amparo del art. 849,2º Lecrim se funda en la existencia de error -se dice- en la apreciación de la prueba. El argumento es que la misma prueba utilizada para condenar a Pablo Jesús ha sido puesta en duda para absolver a los otros dos acusados. De lo que, entiende el recurrente, tendría que seguirse la aplicación a este del principio in dubio pro reo.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que no gozan de esa condición de documentos a los efectos del artículo de referencia, las declaraciones de imputados y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas, ni las diligencias policiales con manifestaciones de los propios agentes o de otras personas, recogidas por ellos e incorporadas al atestado.

En consecuencia, por esto solo, el motivo tendría que ser desestimado de plano. Pero es que, además, como se ha hecho ver en el desarrollo del anterior, en el caso de Pablo Jesús la prueba de cargo es de incuestionable consistencia, cosa que, la sentencia de instancia lo explica bien, no puede predicarse en absoluto de la relativa a los otros dos acusados a los que se alude, correctamente absueltos, por tanto.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Tercero. Lo alegado, por la vía del art. 852 Lecrim es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto del deber de motivación de la pena impuesta, con infracción, se entiende, de los arts. 120,3 CE y 72 Cpenal . Al respecto se argumenta que los hechos, la forma de realización y la participación, son idénticos en el caso de los dos condenados, por lo que la imposición de una pena superior en dos grados en el caso del recurrente carece de fundamento.

El Fiscal ha apoyado parcialmente el motivo, si bien señalando que la argumentación de apoyo relativa a la falta de proporcionalidad y a la vulneración del principio de igualdad no es la más pertinente, al tratarse, pura y simplemente, de una cuestión de dosimetría penal, tomando en consideración las previsiones del Código Penal en los arts.: 368 , en lo relativo a las drogas que no causan grave daño a la salud; 369.1,5º por la notoria importancia del volumen de hachís objeto del delito (cuarenta veces superior a los 2,5 kilos en que, en este caso, se sitúa el umbral de la agravación); y el art. 370,3º por la extrema gravedad que implica el uso de la embarcación. Objeta, además, que, por razón del título de imputación, idéntico en el caso de los dos autores, y operando en el plano de la antijuridicidad, como es el caso, la pena no es susceptible de elevarse en un grado para uno de ellos y en dos para el otro. Además, recuerda que el art. 370 Cpenal dice que la pena (señalada en el art. 368 Cpenal ) puede subirse en uno o dos grados, tratándose de una opción facultativa en lo que hace a este segundo extremo.

Pues bien, tiene razón el Fiscal y a tenor de sus consideraciones, debe estimarse el motivo en los términos que se dirá en la segunda sentencia.

Cuarto. Lo objetado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por indebida aplicación del art. 66,6ª Cpenal .

Pero ocurre que, resuelto el motivo anterior en el sentido que acaba de expresarse, este queda prácticamente sin contenido.

FALLO

Se estima parcialmente el motivo cuarto del recurso interpuesto por la representación de Pablo Jesús , contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2016, por la Sección de Algeciras, de la Audiencia Provincial de Cádiz , en la causa seguida por delito contra la salud pública. En consecuencia se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Se desestiman los demás motivos formulados por este y se declara de oficio las costas causadas.

Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil dieciséis.

En la causa número 98/2015, con origen en las Diligencias Previas número 1459/2012, posteriormente Procedimiento Abreviado número 137/2013, procedente del Juzgado de instrucción número 3 de Algeciras, seguida por delito contra la salud pública, contra el recurrente y otros, Pablo Jesús , con DNI NUM002 , nacido en Sevilla el día NUM003 de 1982, hijo de Juan y Serafina , la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictó sentencia condenatoria en fecha 18 de enero de 2016 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, la pena de prisión que debe imponerse a Pablo Jesús es la de cuatro años, manteniéndose idéntica la de multa.

Se impone a Pablo Jesús , como autor del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, la pena de cuatro años de prisión, manteniéndose en todo lo demás la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.