ATS 1260/2016, 14 de Julio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 3ª), en el procedimiento del jurado 1/2015, dimanante de la causa 1/2013 incoada en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Moguer, se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2015 , completada por Auto de Aclaración de la misma fecha, en la que se condenó a Andrés como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho previsto y penado en el art. 419 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años, y multa de doce meses con una cuota diaria de 6 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el condenado, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Rollo de Apelación 28/2015), con fecha 1 de febrero de 2016 , en la que se desestima el recurso y se confirma íntegramente la sentencia impugnada.

Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se interpone recurso de casación por el condenado, mediante la presentación de escrito por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Procede invertir el orden propuesto por el recurrente, en el análisis de los motivos de recurso.

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 850.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba.

1. Denuncia la inadmisión de prueba documental solicitada por la defensa. En el acto de la vista oral y una vez el Magistrado Presidente abrió el turno de intervenciones, la defensa solicitó que se admitiera como prueba un informe médico actualizado respecto al acusado de fecha 9 de octubre de 2015, acreditativo de que en la fecha de los hechos sufría un grave depresión que podría mermar sus facultades volitivas y cognitivas. Añade que la prueba era útil y pertinente y, por ello, fue indebidamente denegada, pues permitía demostrar que concurría una eximente incompleta.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 785 LECrim . cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que el proponente pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprendan fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. La pretensión formulada ha de ser inadmitida. El informe médico que se pretendía aportar era de octubre de 2015 y los hechos se remontan a agosto de 2011, por lo que difícilmente aquél podía justificar o demostrar la situación psíquica del acusado en el momento de comisión de los hechos imputados. Por otra parte, se trató de incorporar como prueba "documental" cuando lo propio hubiera sido plantear la prueba como pericial pues, como se reconoce en el recurso, se trataba de acreditar la influencia de esa supuesta dolencia en la imputabilidad del sujeto activo del delito.

   Por tanto la prueba fue correctamente rechazada y la decisión del Tribunal Superior de Justicia repeliendo también el motivo de apelación sustentado en esa decisión debe ser mantenido, pues como se razona atinadamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, durante la instrucción ni el acusado ni su defensa solicitaron un reconocimiento por especialistas o por forense. En todo caso el informe al que se refiere el recurrente llegó al Tribunal enjuiciador a petición del Ministerio Fiscal con la finalidad de determinar si el acusado estaba capacitado para comparecer en juicio.

   Así las cosas, el motivo no puede admitirse ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 CE .

1. Denuncia que el Auto de fecha 4 de agosto de 2011 que autoriza las intervenciones telefónicas es nulo de pleno derecho por no estar justificada la medida invasiva. Alega que el oficio policial que solicita la intervención no se apoya en ninguna investigación posterior a la denuncia. No hubo vigilancias previas a la solicitud de intervención.

2. Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

   Tales indicios han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

3. Lo primero a destacar es que esta misma cuestión se planteó ante el Tribunal del Jurado y el Magistrado Presidente dictó Auto, de fecha 5 de febrero de 2015, rechazando la pretensión de nulidad y dicha resolución no fue impugnada por la defensa sino que se aquietó con la decisión.

   En todo caso la medida estaba justificada. La Guardia Civil, al recibir la denuncia formulada en que se comunicaba que un miembro de la Guardia Civil había requerido al denunciante la entrega de determinada cantidad de dinero, amenazando que en caso contrario cursaría denuncia por irregularidades en la empresa, solicitó la intervención del teléfono del propio denunciante (que prestó expresamente su consentimiento) y el teléfono del inculpado. La medida era proporcional y no requería de otras investigaciones previas o distintas a la propia intervención de las comunicaciones telefónicas. En la propia denuncia se reflejan los datos objetivos o indicios que elevados al Juez de Instrucción justifican la medida invasiva.

   Por esta razón, los argumentos del recurrente no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la Policía proporcionó datos indiciarios significativos de la actividad ilegal, necesitada de investigación a través precisamente de la intervención telefónica como medida más adecuada e idónea para revelar la veracidad de la denuncia. Todo lo cual justificaba suficientemente, y como medida necesaria para avanzar en la investigación, la intervención solicitada. Tales indicios existían (las manifestaciones del denunciante) y como tales fueron debidamente expuestos en el oficio al que estamos haciendo referencia. Las escuchas, en fin, no tuvieron un carácter prospectivo. Antes al contrario, estaban justificadas por la existencia de elementos objetivos de suficiente entidad como para avalar la injerencia. Estos elementos fueron valorados por el Juez de Instrucción, ponderando su validez e idoneidad y decidiendo sobre su suficiencia para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En los motivos primero y cuarto, formalizados ambos al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , en relación con los arts. 61 y 63 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (motivo primero), y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE (motivo segundo). Los dos motivos están vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Sostiene en el motivo primero que la explicación proporcionada por el Jurado es notoriamente insuficiente para comprender cuáles han sido los concretos elementos probatorios que han fundado su convicción. Añade que la falta de motivación hubiera requerido la devolución del acta al Jurado para que motivaran más extensamente su decisión. En el motivo cuarto, se alega que al ser nulas las escuchas telefónicas y teniendo en cuenta que todas las pruebas derivan de las intervenciones, procedería dictar una sentencia absolutoria al derivar todas las pruebas de una prueba ilícita.

2. Tras recordar que la Sentencia que ante nosotros se recurre, en esta clase de procedimientos, no es propiamente la de primera instancia, dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, sino la del Tribunal de Apelación, basta, para dar respuesta a las referidas alegaciones contenidas en el presente motivo, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación, a partir de lo argumentado por la Sala del Tribunal Superior, de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo" al conocer de la Apelación y sobre lo ya expresado en la Resolución de primera instancia, no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa acerca del significado de los elementos de prueba disponibles.

3. Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en los Fundamentos Jurídicos segundo y quinto de la Resolución de segunda instancia, en el que se rechazan las pretensiones del Recurso de Apelación con base en la efectiva suficiente motivación fáctica (la Ley exige en el caso una "sucinta explicación") y a la existencia de elementos incriminatorios de cargo suficientes contra Andrés racionalmente valorados por el Tribunal del Jurado para fijar los hechos y, sobre esa base probatoria de cargo, dictar la condena por delito de cohecho.

   Así, en efecto, se dispuso de abundante material probatorio representado por lo manifestado por las testificales claras y precisas de los denunciantes, las cuales se vieron adveradas o corroboradas por el testimonio de los agentes y por el contenido de las escuchas telefónicas. En fin, no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y las pruebas válidamente obtenidas y practicadas accedieron oportunamente al plenario y sirvieron de base a la sentencia condenatoria.

   Esas escuchas telefónicas, debidamente autorizadas y regularmente introducidas en plenario, junto con otras pruebas, permiten estimar probado que el acusado, vestido de uniforme, se presentó en la finca "El Fresno" solicitando al empleado de los arrendatarios el número de teléfono de uno de ellos, declarando el empleado ( Eulalio ) que le facilitó el de Gines . Éste también declaró como testigo y manifestó que el Guardia Civil, efectivamente, le llamó por teléfono y le exigió la entrega de dinero a cambio de no denunciarle por unas supuestas irregularidades en la finca, añadiendo que entonces denunció los hechos. La realidad de los hechos y el acuerdo para la entrega del dinero y lugar de entrega y detención del acusado en el momento de recogerlo, se acredita por las escuchas telefónicas grabadas y oídas en el juicio y por la declaración de los agentes de la Guardia Civil que participaron en el operativo.

   El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. La presunción de inocencia, pues, ha sido enervada a través de medios probatorios intachables y sin irracionalidad en la valoración de los mismos.

   En definitiva, los miembros del Jurado, en su Acta de Veredicto recogen con precisión y razonabilidad, el discurrir lógico que les lleva a alcanzar su convicción probatoria y las pruebas, lícitas y eficaces, en las que esa lógica se apoya, con lo que no se aprecia arbitrariedad alguna ( art. 9.3 CE ) como la denunciada también en el motivo.

   Mientras que, frente a todo ello, el recurrente tan sólo se extiende en alegaciones que pretenden combatir semejante valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia de primera instancia, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

   Por todo lo cual los motivos han de inadmitirse de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 419 CP .

1. Sñala que conforme a los hechos probados el acusado solicita dinero a los arrendatarios de la finca, advirtiéndoles que de no hacerlo denunciaría unas supuestas irregularidades. Queda acreditado que esas irregularidades no existían, como reconocen el propietario y arrendatarios de la finca y como se reconoce en los fundamentos de derecho. Además es a los miembros del SEPRONA a los que correspondería tramitar la denuncia si existieran las irregularidades. En fin, los denunciantes sabían que no era posible el acto requerido, por lo que no habría cometido el delito de cohecho propio pasivo, y de serlo de otro delito no puede ser condenado al no haber sido acusado.

2. La dinámica de la conducta típica pone de manifiesto que el cohecho pasivo propio es un delito unilateral, de mera actividad que se consuma con la mera solicitud, con la mera manifestación exterior de la actitud personal del sujeto, no siendo necesaria la producción de resultado material externo alguno para la consumación, esto es la realización del acto injusto ofrecido o solicitado como contraprestación ( SS. 776/2001 de 8.5 , 1114/2000 de 12.6 ). En definitiva, no es tampoco preciso para la consumación de esta modalidad típica del cohecho que el funcionario ejecute efectivamente el comportamiento contrario a derecho que de él se pretende o que el mismo se propone realizar con tal de recibir la dádiva; no se requiere que el funcionario cometa realmente el acto injusto.

3. El argumento de que al no existir las irregularidades en la finca y al no tener competencia para denunciarlas en su caso elimina la posibilidad de cometer el delito de cohecho, no resulta atendible. Es cierto que el comportamiento del funcionario ha de hacer referencia a actos determinados y propios de las atribuciones o de la competencia que el funcionario desempeña. Los supuestos típicos de cohecho pasivo propio están referidos a la realización de una conducta contraria a los deberes del cargo que desempeña el funcionario. En este sentido se estima que un acto es contrario a los deberes del cargo cuando está en contradicción con las normas que regulan el desarrollo de las funciones del cargo o del servicio tanto genéricas como especificas. Aunque la competencia perteneciera al SEPRONA el acusado, como Guardia Civil, podía hipotéticamente denunciar esas supuestas irregularidades y tramitar la denuncia al órgano competente, y que efectivamente tuviera o no posibilidad de formular la denuncia no es requisito exigible para consumar el delito por el que se condena. En efecto la consumación en el tipo delictivo de cohecho pasivo propio se produce desde el momento en que la conducta tipificada por la Ley se cumple por el sujeto, es decir, a partir del instante en que el funcionario solicite la dádiva o bien desde el momento en el que recibe o acepta el ofrecimiento o la promesa ( STS 1096/2006, de 16 de noviembre ).

Al respecto, lo único que exige el texto legal es que el acto que ejecuta el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponde ejecutar en el uso de sus especificas competencias, sino sólo con ella relacionado ( STS. 701/94 de 4.4 ).

Por tanto no es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita o recibe la dádiva sea el funcionario encargado del acto sobre el que actúa el cohecho, bastando con que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor o que solicite el cohecho, interpretación pacifica que resulta del propio tenor legal del tipo penal, que refiere la recepción para la realización de un acto en el ejercicio de su cargo ( STS. 504/2003 de 2.4 ).

En el caso, además, el acusado se identificó como Alférez del SEPRONA, cuando solicitó a Gines entre 3.000 y 4.000 euros a cambio de no denunciarle por una serie de irregularidades que dijo haber encontrado en la finca y empresa que la explotaba ("Producciones Vélez y Gómez"). Esa solicitud se repitió en varias y sucesivas llamadas, debidamente grabadas mediante autorización judicial.

Siendo así no pueden cuestionarse ni la subsunción de tal conducta en el delito de cohecho del art. 419 CP , ni que el recurrente no puede ser considerado autor, por cuanto el circulo de posibles autores del delito de cohecho pasivo propio se amplia en el art. 422 a cualesquiera persona que "participen en el ejercicio de la función pública", comprendiendo con esta frase no sólo a los funcionarios públicos sino a todas las demás personas que por cualquier circunstancia efectivamente desempeñen una función publica.

Mediante esta formula general y amplia, el interés social queda en muy dilatada extensión salvaguardado frente a comportamientos de todas aquellas personas que debiendo cumplir sus deberes públicos, no proceden a la observancia de estos en virtud del cohecho efectuado.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: