ATS, 21 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:8320A |
| Número de Recurso | 3052/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Josefina , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 28 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 123/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 123/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de A Coruña.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª Ana María López Reyes, ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta Sala en nombre y representación de Dª. Josefina , como parte recurrente. No se ha personado ante esta Sala parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª LOPJ por ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 15 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 23 de junio de 2016 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que el Ministerio Fiscal en informe de fecha 4 de julio de 2016, ha dictaminado que procede la inadmisión de los recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas cuya tramitación como juicio verbal especial se ordena por razón de la materia en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por consiguiente con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16ª .1 regla 5 LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se estructura en un motivo único al amparo del artículo 477.2.3.º LEC en el que la parte recurrente impugna la sentencia dictada por la audiencia provincial por infracción por indebida inaplicación del artículo 92 del Código Civil , contradiciendo la doctrina interpretativa de dicho artículo emanada de las sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo que establecen el principio de protección del menor de fechas 18 de noviembre de 2014 , 7 de junio de 2013 , 9 de marzo de 2012 , 27 de julio de 2012 y 21 de julio de 2011 .
La parte recurrente alega en síntesis, que la sentencia recurrida incurre en las infracciones señaladas por no tener en cuenta el interés del menor por atribuir la guarda y custodia al padre con fundamento en el arraigo que el menor tiene en la ciudad de A Coruña, sin tener en cuenta el vínculo emocional entre madre e hijo y el contacto con la hermana, con quienes convivía el menor desde la separación.
En el desarrollo argumental del recurso se citan y extractan la sentencia de 7 de junio de 2013 y el auto de 18 de noviembre de 2014, ambos de esta Sala .
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir causa de inadmisión por falta de concurrencia de los presupuestos para su admisión por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo invocada que sólo podría conllevar una modificación del fallo omitiendo los hechos declarados probados por la sentencia recurrida y eludiendo su razón decisoria ( artículos 483.2.3 .º y 477.2.3 .º y 3 LEC ).
La recurrente ofrece una visión parcial y fragmentada de las circunstancias a las que atiende la sentencia recurrida para resolver en interés del menor sobre la atribución del guarda y custodia, eludiendo que la decisión de la audiencia provincial de ratificar la medida de atribución de la guarda y custodia del hijo menor común de las partes al padre, ya acordada en primera instancia se funda en la valoración de la prueba, fundamentalmente la pericial psicosocial y la ratificación en juicio de los autores del mismo con la debida contradicción y de la que resulta inconveniente el traslado de residencia del menor a Trujillo pretendido por la apelante que presenta la misma situación de inestabilidad emocional.
Pero además elude la parte recurrente que la sentencia se dicta teniendo en cuenta como hecho nuevo la comunicación de que la Sra. Josefina ha abandonado el país en busca de trabajo, que intentaría pagar la pensión de alimentos y mantener la comunicación telefónica con su hijo en el horario establecido y estar al tanto de la educación de su hijo a través de la web del colegio, sin poder cumplir el régimen de visitas fijado en primera instancia por estar en el extranjero.
De esta forma pese a la argumentación de la parte recurrente, la sentencia recurrida no desconoce la doctrina jurisprudencial que recoge en su fundamentación para resolver en atención a las circunstancias concurrentes lo que considera más conveniente en interés del menor.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión del recurso de casación no desvirtúan su efectiva concurrencia de acuerdo con lo anteriormente expuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC sin que haya presentado escrito de alegaciones la parte recurrida que no se ha personado ante esta Sala no procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Josefina , contra la sentencia dictada, con fecha 28 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 123/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 123/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de A Coruña.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta Sala y por la Audiencia Provincial a la parte recurrida no personada ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
