SAP A Coruña 259/2015, 28 de Julio de 2015
| Ponente | ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APC:2015:2001 |
| Número de Recurso | 123/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 259/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00259/2015
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
ROLLO 123/15
S E N T E N C I A
Nº 259/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a veintiocho de julio de de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000014 /2014, procedentes del XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Josefa, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA GONZÁLEZ-MORO MÉNDEZ, asistido por el Letrado D. PATRICIA UZAL VIEITES, y como parte demandada-impugnante-apelada, Bernardo representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PASCUAL DE GANTES BOADO GONZÁLEZ MORATO, asistido por el Letrado D. MARIA DE LAS MERCEDES OTERO SUAREZ, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER de fecha 13-11-14 . Su parte dispositiva literalmente dice: "modifico la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de A Coruña con fecha 26 de marzo de 2012 en los autos de divorcio contencioso 212/12 en el sentido de establecer que Faustino, hijo menor de Josefa e Bernardo, sin perjuicio de que la patria potestad continue compartida, quedará a partir de la fecha bajo la custodia de su padre.
Consecuentemente se establece un régimen de comunicación entre la madre e hijo con el siguiente contenido: -En las vacaciones escolares de verano estará en su compañía, los años pares, desde el segundo dia contando desde el que finalice el curso escolar hasta el 15 de agosto; en los años impares desde el 15 de julio hasta el segundo día anterior al de inicio del nuevo curso escolar.
-En las vacaciones de Semana santa su totalidad, desde el día siguiente al de inicio de esta vacación hasta el día anterior al reinicio del curso.
-En las vacaciones de Navidad, e los años pares desde el día siguiente al inicio de la vacación hasta el 30 de diciembre; en los años impares desde el día 30 de diciembre hasta el día anterior al reinicio del curso.
-También podrá disfrutar de un fin de semana al mes, desde la salida del centro escolar donde lo recogerá hasta las 19 horas del domingo, Esta visitas, para llevarla a efecto, deberá preavisarla al padre con 20 días. En todos los demás casos la visita se llevará a cabo desde las 11 horas del primero de los días hasta las 19 horas del último. Los intercambios del menor se realizarán, salvo la eventual recogida en el colegio, en el Punto de Encuentro.
Líbrese el oficio necesario al Punto de Encuentro.
La mujer entregará al varón, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que él señale, la cantidad de 150 euros para contribuir a los alimentos de su hijo, Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC. Además sufragará el 50 por ciento de los gastos extraordinarios,
Sin que haya lugar a otros pronunciamientos y sin imposición de costas".
El auto aclaratorio de fecha 20-1-115 en su parte dispositiva literalmente dice: "Dispongo: Completar la sentencia dictada en el sentido de establecer que DOÑA Josefa podrá tener comunicación telefónica con su hijo los lunes, miércoles y viernes de cada semana a las 19 horas.
Desestimar el resto de las pretensiones."
Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
La sentencia de primera instancia modifica las medidas acordadas en previa sentencia de divorcio dictada en fecha 26 de marzo de 2012, acordando la atribución de la guardia y custodia del hijo a
D. Bernardo, por cambio sustancial de circunstancias, contra dicha resolución formula recurso de apelación la representación de Dª Josefa y de impugnación la representación de D. Bernardo, alegando diversos motivos, los que deben ser objeto de nuestra consideración en esta alzada.
Como primer motivo del recurso de apelación se alega infracción de normas procesales en cuanto a la inadmisión de las pruebas propuestas en el juicio por esta parte pericial, testifical, entre otras, las cuales se habrían propuesto en juicio, suplicando la nulidad de actuaciones con retroacción del procedimiento al momento en que se causó.
No cabe olvidar que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba no supone un derecho de las partes a la proposición ilimitada de los medios de prueba, que pretendan utilizar en defensa de sus pretensiones, sino que la admisibilidad de los mismos se haya condicionada al cumplimiento del requisito de la pertinencia y utilidad, entendiendo por tal la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" ( SSTC 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 73/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2).
Ahora bien, cabe indicar que la vulneración del art. 24.2 de la Carta Magna no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal, no toda irregularidad procedimental puede producir el efecto de la nulidad de lo actuado, sino que es preciso asimismo que la falta de actividad probatoria se hubiese producido una efectiva indefensión a la parte, que ha de ser material -real o efectiva-, y no meramente formal, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 219/1998, de 17 de diciembre ; 101/1999, de 31 de mayo ; 165/2001, de 16 de julio ; 208/2001, 22 de octubre, entre otras). Además, corresponde a la parte que alega se le ha causado indefensión la carga de la alegación y justificación de que la prueba no practicada ha mermado su derecho de defensa, sin que la tarea de verificar si la misma era decisiva, a tales efectos, corresponda asumirla de oficio al Tribunal ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 ).
Pues buen, habiéndose propuesto por las partes la admisión y práctica de prueba en segunda instancia, este tribunal resolvió sobre la misma en autos de 7 de abril y 25 de junio de 2015, que en relación a su utilidad decidimos admitir únicamente la prueba documental propuesta por las partes, denegando el resto, en atención a que no se cuestionaba sobre la idoneidad de la madre para asumir la custodia de Faustino . De tal modo, desestimamos el motivo del recurso.
El recurso de apelación tiene su fundamento en la atribución al padre de la guarda y custodia del hijo, Faustino, menor de edad, por cambio sustancial de circunstancias, instando que con revocación de la sentencia apelada se dejase sin efecto el cambio del régimen de guarda y custodia, manteniendo el fijado a su favor en la sentencia previa de divorcio, subsidiariamente se establezca un régimen de guarda y custodia que denomina compartida, que no es tal, cuando el que se pretende no es más que un régimen amplio de estancia con la madre durante las vacaciones escolares del niño en época de Navidad y de verano, sin más comunicaciones ni vistas el resto del año, en razón a la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores.
Partimos de que la decisión de la atribución de la guarda y custodia de los hijos...
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ATS, 21 de Septiembre de 2016
...contra la sentencia dictada, con fecha 28 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 123/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 123/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de A Mediante diligencia de ordenaci......