SJMer nº 1 154/2016, 9 de Mayo de 2016, de Girona
| Ponente | VICTOR HEREDIA DEL REAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2016 |
| ECLI | ES:JMGI:2016:2994 |
| Número de Recurso | 592/2014 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO 1 DE GIRONA
Avda. Ramón Folch, nº 4-6
JUICIO ORDINARIO núm. 592/2014
SENTENCIA NÚM.154/2016
En GIRONA, a nueve de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona y su partido, los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 592/2014 , en solicitud de DECLARACIÓN DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguida a instancia de don Victorio y doña María Luisa , representados por el procurador de los tribunales doña Irene Canto Batallé y asistidos por el letrado doña Lourdes Galvé i Garrido, contra la entidad de crédito BANCO POPULAR, S.A. representada por el procurador de los tribunales don Calos Javier Sobrino Cortés, procede dictar la siguiente resolución:
Por la indicada representación procesal de la actora se interpuso demanda de Juicio Ordinario rectora de este procedimiento con base en los hechos y fundamentos de Derecho que constan en el escrito unido a autos, terminando por suplicar del Juzgado que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.
Por admitida a trámite la anterior demanda, en virtud de decreto se emplazó a la parte demandada para su contestación, y una vez cumplido el trámite se citó a las partes para la celebración de la preceptiva audiencia previa al juicio ordinario. Fijada la controversia y admitida la prueba propuesta que se consideró pertinente y útil para esclarecer los hechos controvertidos se citó a las partes a juicio cuya celebración tuvo lugar en el día indicado con el resultado que consta en acta.
En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales por los que se rige.
Objeto del proceso y hechos controvertidos . El objeto del proceso es la pretensión de declaración judicial de la nulidad por su carácter abusivo por falta de trasparencia de la condición general de la contratación descritas en el hecho primero de la demanda: estipulación "novación modificativa. Primera b) incorporada en la escritura de "carta de pago y compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 20 de noviembre de 2007, por la que "las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,30% nominal anual...".
A la vista de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, en la que el demandado afirmó que se cumplieron con los deberes de información y la redacción de la cláusula era clara y sencilla y remarcada en negrita, así como la fijación de posturas en el acto de la audiencia previa en relación al control de transparencia, la controversia giró en torno a:
- El carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida y, en especial, la existencia de negociación individualizada de la cláusula suelo que limitaba el funcionamiento del tipo de interés variable pactado.
- El carácter definitorio del contenido económico u objeto principal del contrato de la cláusula suelo.
- El déficit de conocimiento o libertad en la adhesión por la inexistencia de trasparencia.
- La existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y deberes de las partes en detrimento del consumidor.
- La caducidad o el retraso desleal en el ejercicio de la acción.
Condición general de la contratación. Nulidad de pleno derecho no susceptible de convalidación . Con arreglo al artículo 1 de la Ley de condiciones generales de la contratación, éstas son " las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos ". Como sintetiza la STS de 9 de mayo de 2013 , sus requisitos son la contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, y aclara, -argumentando para ello la evolución experimentada en la contratación en masa, en el que del dialogo individualizado se ha derivado al " monologo de predisposición "-, que las condiciones generales de la contratación pueden referirse al objeto principal del contrato. Siendo en la actualidad para el empresario, la mayor utilidad de las condiciones generales, la definición del objeto principal del contrato o sus elementos esenciales, entendido en un sentido material o económico, y no formal en términos de objeto, causa, consentimiento y forma.
Esta sentencia, no obstante, da un paso más. De forma valiente y decidida deja constancia de una realidad sabida por todos y que aun así solía ser abordada por Jueces y Tribunales con grandes dosis de argumentación: la notoriedad de que en los servicios bancarios y financieros, " en determinados productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos, están absolutamente predeterminados ". Y aún reconociendo que a diferencia del régimen previsto para las condiciones particulares impuestas en el artículo 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras suprimirse en la tramitación parlamentaria de la Ley 7/1998, de 13 de abril, en el campo de las condiciones generales de la contratación, no contamos con una norma específica que imponga que el empresario que afirme que una cláusula no ha sido impuesta sino negociada individualmente, le corresponde la prueba. A fin de cuentas, " otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la STS 44/12, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva ".
La entidad bancaria ha negado la imposición de la cláusula, sosteniendo que hubo una negociación individualizada, si bien, el propio testigo propuesto por BANCO POPULAR, doña Asunción , y que con anterioridad bajo la dependencia de la entidad BANCO PASTOR aunque reconoció que no intervino en la comercialización del producto, sí en la firma de la escritura pública, pese a que insistió que sí se proporcionaba como regla una correcta información sobre la existencia de la cláusula y su funcionamiento durante la ejecución del contrato, afirmó sin paliativos a preguntas de la propia defensa de la entidad bancaria que en aquélla época siempre había "suelo", aunque se podía "negociar"
En definitiva, la parte demandada pretende equiparar adhesión con negociación y, desde luego, son términos que si no antagónicos, se diferencian de forma tajante por la concurrencia en la adhesión de predeterminación del clausulado por el predisponente y ausencia de influencia en el contenido por el adherente. En los contratos de adhesión, contemplen o no condiciones generales de la contratación por la existencia de predisposición ordenada para una pluralidad de contratos, el contrato no se perfecciona por el consentimiento, es decir, por la convergencia de la voluntad libre y formada de los contratantes sobre el objeto y la causa del contrato, sino por la predisposición y adhesión del adherente. Negociar no es equivalente a adherirse, que como ha quedado meridiano con la prueba practicada es lo que realizaron los demandantes en relación a la oferta de la entidad de crédito en la que se le imponía un contrato con cláusulas no negociadas para que las aceptase o no. Siendo irrelevante que hubiera otras ofertas en el mercado, en tanto lo determinante para calificar el acto de adhesión y no negociación, es la imposibilidad del adherente para influir en el contenido del clausulado, teniendo la posibilidad de pactar o no un interés variable con o sin suelo o un interés fijo. Circunstancias que como reconoció la propia empleada de la entidad no era factible. En definitiva, se tuvo libertad para contratar, pero no libertad contractual.
Que fuera factible que el tipo mínimo oscilase con cada cliente no es prueba bastante para considerar probado que hubo una negociación. No sólo porque la testigo no intervino en la concreta comercialización y sólo expuso conjeturas, sino porque una negociación entre iguales exige además de una correcta información al consumidor, que no costa que se brindase, una total capacidad de éste para influir en el contenido de la cláusula e, incluso, su exclusión del contrato. Y como hemos vistos, esta última circunstancia no se daba.
Doctrina del Tribunal Supremo.
No ha sido controvertido, que la cláusula de limitación del interés variable pactado, conforma el contenido económico o esencial del contrato, respecto del cual, una vez superado el control de incorporación común a las cláusulas de contenido económico o normativo, el control de contenido no procede en términos objetivos de desproporción entre los derechos y deberes de las partes en detrimento del consumidor, sino con arreglo a un control de trasparencia. Razón por la cual, debe abordarse de forma resumida la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.
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El doble filtro de trasparencia. El Tribunal Supremo, con las SSTS de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 , entre otras, ya iba perfilando cómo debía articularse en nuestro Derecho el control de contenido sobre cláusulas relativas al objeto principal del contrato, si bien, analizando precisamente una cláusula suelo, respecto de la cual se considera ser condición general y formar parte del...
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