ATS, 14 de Septiembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:8160A |
| Número de Recurso | 3853/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Emilia presentó el día 23 de noviembre de 2015, escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 8 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª), en el rollo de apelación n.º 901/2014 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas de divorcio n.º 453/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vic.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de diciembre de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 14 de diciembre siguiente.
La procuradora D.ª María Jesús Bejarano Sánchez, fue designada por el turno de oficio para representar a Dª. Emilia , mediante comunicación de 22 de marzo de, en calidad de recurrente, mientras que la parte recurrida, D. Silvio , no se ha personado ante esta Sala.
Por providencia de fecha 8 de junio de 2016 se confirió traslado a la parte personada y al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días para que manifestaran lo que a su derecho conviniere respecto a la competencia para el conocimiento del recurso de casación interpuesto.
Mediante escrito presentado el día 23 de junio de 2016 por la representación de la parte recurrente se interesó que la competencia para resolver el recurso correspondía al Tribunal Supremo. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 4 de julio de 2016 en el sentido de considerar competente para el conocimiento de la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Para resolver sobre la competencia funcional en relación con el presente recurso de casación deben tenerse en cuenta los siguientes extremos:
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Se interpone demanda por D.ª Emilia por la que se solicita modificación de medidas sobre menores, contra D. Silvio , en fijación de la guarda y custodia del hijo menor, pensión de alimentos a favor de los hijos y régimen de visitas. Todo ello al amparo del art. 90 CC y art. 233.7 Código Civil de Cataluña .
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La parte demandada, D. Silvio , se opuso a la demanda citando como preceptos legales infringidos los artículos 233.7 del Código Civil de Cataluña y art. 91 CC , formulándose reconvención en la que se alega como fundamentos de derecho, los arts. 233.8 , 233.9 , 233.10 y 233.11 del Código Civil de Cataluña .
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La sentencia de primera instancia, aplicando el derecho civil catalán, en concreto el artículo 233.7 CCCat y el art. 91 CC , estimó en parte la demanda.
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Interpone recurso de apelación la parte demandante con fundamento en la infracción del artículo 93 y 148.1 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre su interpretación.
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La sentencia de fecha 8 de octubre de 2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18 , desestimó el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. Para alcanzar tal conclusión se apoya en los artículos 259 y 262 del Código Civil de Cataluña .
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Contra dicha resolución se interpone recurso de casación ante esta Sala por la parte demandante, que se articula en un solo motivo en el que se alega la infracción del art. 93 y 148.1 CC , en relación con la reclamación retroactiva de la pensión de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda. Se citan para fundar el interés casacional las SSTS de 14 de junio de 2011 , 27 de noviembre de 2013 y 4 de diciembre de 2013 .
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 478 de la LEC , como principio general, la competencia funcional la determinan las normas invocadas en el recurso de casación con independencia de las aplicadas o invocadas por las partes en las instancias.
No obstante debe tenerse en cuenta que las partes no son libres de invocar cualquier norma en el recurso de casación sino que el mismo ha de estar fundado en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso porque así lo exige el artículo 477.1 de la LEC .
Cuando el procedimiento se ha seguido en un ámbito territorial donde el derecho civil aplicable al caso es el derecho foral o especial, siendo el Código Civil derecho supletorio, constituyen normas aplicables para resolver el proceso las normas forales sobre la correspondiente materia y que han sido dictadas en el uso de la competencia legislativa atribuida por el Estatuto de Autonomía. En consecuencia no puede invocarse la infracción de derecho supletorio para predeterminar la competencia del Tribunal Supremo pues ello supondría tanto como admitir la alteración de las normas sobre la competencia, en este caso funcional.
A la vista de lo expuesto, no cabe sino declarar la falta de competencia funcional de esta Sala para conocer del presente recurso de casación por las siguientes razones:
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La sentencia objeto de recurso se dictó en el ámbito de una Comunidad Autónoma con derecho foral propio, a saber Cataluña. b) Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación aplican para resolver la cuestión jurídica planteada la norma foral correspondiente a la materia, en este caso los artículos 233.7 , 259 y 262 del Código Civil de Cataluña , preceptos que constituyen la base de las resoluciones dictadas en ambas instancias.
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La norma foral aplicada por la sentencia recurrida fue dictada en virtud de las competencias legislativas atribuidas por su Estatuto de Autonomía.
Las consecuencias de apreciar la falta de competencia funcional vienen determinadas en el artículo 62.2 de al LEC , debiendo otorgarse a la parte recurrente en casación, a los efectos de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, el plazo previsto en dicho precepto para la correcta interposición de dicho recurso ante el Tribunal competente, acomodándolo a la infracción de normas forales que constituyen las normas aplicables para resolver el proceso , iniciándose el cómputo de dicho plazo con la notificación del presente auto y debiendo a tal fin dejarse constancia de la fecha de notificación de la presente resolución.
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) Declarar que la competencia para conocer del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Emilia , contra la sentencia dictada, con fecha 8 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª), en el rollo de apelación n.º 901/2014 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas de divorcio n.º 453/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vic, corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, a la que se remitirán las actuaciones y el rollo de apelación, junto con testimonio del rollo de casación y del presente auto.
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) Otorgar a la recurrente el plazo previsto en el artículo 62.2 LEC para la correcta interposición del recurso de casación ante el Tribunal competente, acomodando el recurso de casación a la infracción de normas forales que constituyen las normas aplicables para resolver el proceso, iniciándose el cómputo de dicho plazo con la notificación del presente auto y debiendo a tal fin dejarse constancia de la fecha de notificación de la presente resolución.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
