SJMer nº 2 93/2016, 24 de Agosto de 2016, de Pontevedra
| Ponente | NURIA FACHAL NOGUER |
| Fecha de Resolución | 24 de Agosto de 2016 |
| ECLI | ES:JMPO:2016:2766 |
| Número de Recurso | 274/2015 |
S E N T E N C I A nº 93 /2016
Pontevedra, a 24 de agosto de 2016.
Nuria Fachal Noguer , Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Pontevedra, ha conocido la sección sexta del concurso voluntario abreviado registrado con el número 274/2015 de la sociedad de capital "SEIXAS KOSTA 4 OBRAS Y SERVICIOS S.L." ; en la que han intervenido como partes demandantes de la misma la administración concursal y el Ministerio Fiscal; contra la sociedad concursada y, como personas afectadas por la calificación, Mariano , Teodoro , Lorenza y Vicenta .
. - Por Auto dictado en fecha de 28 de marzo de 2016 se dispuso la aprobación del plan de liquidación de los bienes y derechos de la masa activa del concurso voluntario del deudor SEIXAS KOSTA 4 OBRAS Y SERVICIOS S.L., así como la apertura de la sección sexta, de calificación, del presente concurso voluntario ordinario nº 274/2015, y se abrió el plazo legal para la personación de los acreedores e interesados, tras el cual se concedió a la administración concursal el plazo legal de quince días hábiles para la presentación de su informe, que tuvo entrada en este Juzgado en fecha de 2 de junio de 2016, en el que interesaba que se dictase sentencia en la cual se DECLARE el concurso de la mercantil SEIXAS KOSTA 4 OBRAS Y SERVICIOS S.L. como CULPABLE, pues concurre el supuesto legal previsto en el artículo 164.1 , artículo 164.2.1º LC . Como personas afectadas por la calificación, el AC incluye a los miembros del que fue Consejo de Administración de la concursada, Mariano (Presidente), Teodoro , Lorenza y Vicenta (Vocales). Se interesa la inhabilitación de Mariano por tres años y de los restantes miembros del Consejo de Administración por dos años, así como la condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa y a la cobertura del 100 % del déficit concursal.
. - Evacuando el traslado que le fue conferido, el Ministerio Fiscal presentó por escrito su dictamen, que fue registrado en este Juzgado en fecha de 14 de junio de 2016, en el que interesaba que se proceda a dictar sentencia en la que se califique el concurso de SEIXAS KOSTA 4 OBRAS Y SERVICIOS S.L. como culpable al tenor de los artículos 164.1 LC , en relación al artículo 165.1 LC , y artículo 164.2.1º LC , designando como personas afectadas por la calificación a Mariano , Teodoro , Lorenza y Vicenta , solicitando la inhabilitación para administrar bienes ajenos por período de tres años, así como representar o administrar a cualquier otra persona por el mismo período, pérdida de todo derecho como acreedor concursal o contra la masa activa, devolución de los bienes o derechos que hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, y condena a abonar a los acreedores de SEIXAS KOSTA 4 OBRAS Y SERVICIOS S.L., en concepto de déficit patrimonial, la totalidad de la cuantía de los créditos concursales que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa.
. - Por Providencia de fecha 22 de junio de 2016, se acordó oír a la sociedad concursada por plazo de diez días y emplazar a las personas afectadas por la calificación para que compareciesen en la presente sección sexta. Evacuando el traslado conferido, por la representación de SEIXAS KOSTA 4 OBRAS Y SERVICIOS S.L., no se formuló oposición a la calificación de la administración concursal y del informe del Ministerio Fiscal.
La representación de Mariano , Teodoro , Lorenza y Vicenta formuló oposición a la calificación del concurso como culpable y sostenía la calificación como fortuito.
Al no haber interesado las partes la celebración de vista, quedaron los autos pendientes de dictar Sentencia.
. - De los hechos controvertidos y de los medios de prueba practicados.
La administración concursal interesa que se califique como culpable el concurso de la sociedad de capital "SEIXAS KOSTA 4 OBRAS Y SERVICIOS S.L.", y fundamenta su pretensión de calificación de culpabilidad concursal en las siguientes causas:
Artículo 164.1 LC : se invoca la presunción de culpabilidad del artículo 165.1 LC .
Artículo 164.2.1º LC : concurren irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Así:
Carece la concursada de libros de actas y de socios
De la información contable facilitada por la concursada resulta que del asiento nº 5 aparece un apunte en el que se saldan unas cuentas con otras sin que se justifique documentalmente ninguno de los movimientos
Se reflejan dentro de los débitos determinadas cantidades como clientes facturas pendientes de facturar, sin que exista facturación alguna ni medios para realizar las obras
Se venden participaciones sociales de la empresa Areamilla S.L., empresa del grupo, a otra empresa del grupo -TDR GESTIÓN DE OBRAS S.L.-, para lo que se formaliza un crédito con pago aplazado a 1/09/2022, que impide el cobro del precio hasta la fecha indicada
Existen diferencias en las reclamaciones de cantidades de diversos acreedores, que hizo que la Administración Concursal tuviera que cambiar los saldos de varios acreedores
Aplicación del artículo 165.1 LC : la empresa se encuentra sin trabajadores y sin actividad desde el año 2011
El Ministerio Fiscal, en su informe, entiende que concurren los supuestos previstos en el artículo 164.1 LC , con el juego de la presunción de culpabilidad del artículo 165.1 LC . Concurre el supuesto previsto en el artículo 164.2.1º LC .
En el presente proceso ha sido valorada la prueba documental propuesta por las partes en esta sección como la obrante en el procedimiento concursal.
. - Hechos probados con relevancia en la calificación del concurso de SEIXAS KOSTA 4 OBRAS Y SERVICIOS S.L.
De la documentación aportada a la sección resultan los siguientes hechos con relevancia a efectos de calificación:
En fecha XXX de noviembre de 2015 se formuló solicitud de concurso voluntario de la entidad SEIXAS KOSTA 4 OBRAS Y SERVICIOS S.L. y por medio de Auto de XXXXX se declaró en situación legal de concurso voluntario a dicha entidad. El cargo de administrador de la sociedad recaía, en la forma de administración único, en la persona de Lorenza , desde el día 4 de septiembre de 2015; desde la constitución de la sociedad, el órgano de administración estaba conformado por el Consejo de Administración, que se integraba por Mariano (Presidente), Teodoro , Lorenza y Vicenta (Vocales).
En la contabilidad facilitada por la concursada, asiento nº 5, aparece un apunte contable, cuyo contenido se reproduce al folio 16 del informe de calificación.
En fecha 9 de septiembre de 2010 se venden las participaciones sociales de la empresa AREAMILLA S.L. a la entidad del grupo GESTIÓN DE OBRAS S.L. y se pacta un pago aplazado de 57.000 euros a fecha 1/09/2022.
Se produjeron diferencias cuantitativas entre las cantidades que se adeudaban a algunos acreedores, según la información facilitada por la concursada, y las que finalmente fueron reconocidas por la Administración Concursal a favor de algunos de estos acreedores (PONYESO S.L., INGALEC S.L. y LUIS HERNÁNDEZ ÁLVAREZ S.L.)
Existen facturas pendientes de facturar entre la concursada y la mercantil también en concurso Iniciativas Inmobiliarias Seixas S.L.
La sociedad se encontraba sin trabajadores y sin actividad desde el ejercicio 2011.
.- Valoración jurídica de los hechos declarados probados
Causas de culpabilidad concursal del artículo 164. 2 LC .
Como ha reiterado la jurisprudencia (entre otras, STS de 6 de octubre de 2.011 , 21 de mayo de 2.012 y 16 de julio de 2.012 ), los supuestos del artículo 164.2 LC son criterios legales de determinantes de la calificación de concurso como culpable "en todo caso", en atención a la ejecución por el sujeto agente de las conductas descritas sin que resulte necesario que dichas conductas hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.
Las SSTS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1084) (ponente Sr. Ferrándiz Gabriel) y 17 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3368) (ponente Sr. Corbal Fernández), reiteradas por la STS de 5 de junio de 2015 (RJ 2015, 2508) (ponente Sr. Sastre Papiol), ya señalaron que las conductas descritas en el art. 164.2 LC no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial "en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.. " Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Para DÍAZ ECHEGARAY la tipificación de los ilícitos civiles a los que se aplican las presunciones iuris et de iure de concurso culpable evita que el juez al fundamentar su resolución deba valorar la concurrencia del requisito subjetivo del dolo o culpa grave y el nexo causal entre dicho hecho y la agravación o causación de la insolvencia. La función del juez se limitará en estos supuestos a constatar si el concurso va acompañado de la concurrencia de los hechos de calificación previstos en el artículo 164.2 LC (DÍAZ ECHEGARAY, J.L., Calificación del concurso, doctrina y jurisprudencia , Civitas, 2015, p.85).
Con fundamento en los artículos 164.2.1ª LC , la administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen que el concurso de la sociedad SEIXAS KOSTA 4 OBRAS Y SERVICIOS S.L. debe ser declarado culpable al existir irregularidades contables relevantes que impiden comprender la situación patrimonial o financiera de la concursada.
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