ATS, 21 de Julio de 2016
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2016:7807A |
| Número de Recurso | 1836/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil dieciséis.
Con fecha 6 de julio de 2016 tuvo entrada en el Registro del Tribunal Supremo escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Luis José García Barrenechea, en nombre y representación de Don Dimas interponiendo incidente excepcional de nulidad de actuaciones frente a la STS núm. 481/2016, de fecha 2 de junio de 2016 dictada por esta Sala de lo Penal en el Recurso de Casación núm. 1/1836/2015 , que desestimó el recurso interpuesto por el recurrente contra la Sentencia núm. 60 de fecha 18 de marzo de 2015 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra .
Por Diligencia de ordenación de fecha 11 de julio de 2016 se acordó dar traslado por el término común de cinco días al Ministerio Fiscal y demás partes para alegaciones.
El Ministerio Fiscal evacuó el traslado por escrito de fecha 14 de julio de 2016, oponiéndose a la estimación del incidente de nulidad.
Por Diligencia de fecha 19 de julio de 2016 pasan las actuaciones al Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, para deliberación y decisión de la Sala.
PRIMERO. - Por la representación legal del condenado , se ha presentado escrito de fecha 5 de junio de 2016, por el que se interpone incidente excepcional de nulidad de actuaciones frente a la STS núm. 481/2016, de fecha 2 de junio de 2016 dictada por esta Sala de lo Penal en el Recurso de Casación núm. 1/1836/2015 , que desestimó el recurso interpuesto por el recurrente contra la Sentencia núm. 60 de fecha 18 de marzo de 2015 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra que condenó al Sr. Dimas como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico ilícito de drogas y utilización de buque, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de tres años y nueve meses de prisión con accesorias legales y multa de 7.000.000 de euros con un año de responsabilidad personal subsidiaria.
El condenado Dimas , insta ahora la nulidad de mencionada Sentencia denunciando cuatro vicios de falta de motivación que de ser ciertos pudieran haber comportado lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .
SEGUNDO. - El régimen del recurso de nulidad de actuaciones viene establecido en los artículos 240 y 241 de la LOPJ en su redacción dada por la LO 6/2007, de modificación de la LO 2/1979, del Tribunal Constitucional, que establece asimismo una nueva regulación del recurso de amparo constitucional.
El artículo 240, regula los mecanismos para subsanar el defecto o, de no ser posible, decretar la nulidad de actuaciones antes de que recaiga resolución que ponga fin al proceso, así dice: "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.
Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."
Por su parte, el artículo 241 se dedica en exclusiva al incidente autónomo de nulidad de actuaciones, reservándole para los casos, como el presente, en que se ha dictado ya resolución firme. El artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así establece: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.
Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes.
Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá, además, una multa de 90 a 600 euros.
Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno."
De ello se deduce:
1) El incidente de nulidad de actuaciones tiene un elemento esencial que constituye su principal innovación, como es la posibilidad de atacar sentencias o resoluciones que han adquirido firmeza, al margen del recurso de revisión;
2) La principal característica de la nulidad, y que es prácticamente la razón de su existencia, es que pretende reparar situaciones de vulneración de derechos fundamentales e indefensión que no han podido ser denunciadas con anterioridad a la resolución que pone fin al proceso, ni existen recursos en los que puedan ser invocadas. "La única cuestión a considerar el actual recurso, es si existió vulneración de los derechos fundamentales del art. 53.2 de la CE , que se remite a los de la Sección I del Capítulo II, y más en concreto aquel conjunto de derechos que vertebran el proceso penal en una sociedad democrática y que se articula por un haz de garantías procesales y sustantivas" ( ATS de 18 de julio de 2007 ).
3) La excepcionalidad de este incidente es que constituye un remedio extraordinario que de prosperar supone un quebranto del principio de respeto a la cosa juzgada y a la imperiosa necesidad de certeza o seguridad en el campo del derecho. De ahí que este incidente sólo pueda ser viable cuando se trate de sanar situaciones acreditadas de vulneración de derechos fundamentales que no han podido ser denunciados con anterioridad. No tendrán en él cabida, las discrepancias que posea el recurrente con la fundamentación jurídica de la Sentencia o con el desarrollo de alguno de sus argumentos.
TERCERO.- Una vez establecidos los parámetros legales en torno a la nulidad, pasaremos a analizar las pretensiones del recurrente.
El recurrente en su escrito alega vicios de falta de motivación en la sentencia impugnada que dan lugar a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . En primer lugar falta de motivación para la adopción de la medida de consecución de los IMSI e IMEI, en segundo lugar la falta de motivación del auto de intervención telefónica de 4 de junio de 2007 que acordaba la intervención del teléfono de la imputada Carla , en tercer lugar la falta de motivación en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de extrema gravedad del art. 370.3 del C. penal , y por último falta de motivación de la pena subsidiaria de 1 año por impago de multa proporcional.
CUARTO. - En primer lugar, hemos de hacer constar que el recurrente no se queja propiamente de inexistencia de motivación, sino de que la que se hace valer en la Sentencia dictada por esta Sala Casacional no le parece suficiente, lo que es un plano distinto sobre el que no se asienta el derecho fundamental alegado por el recurrente, so pena de convertir el camino que pretende como una especie de revisión jurisdiccional de lo resuelto por este Tribunal, y ello entendemos que no es posible. En segundo lugar, que no se atienden a las explicaciones que nuestra Sentencia ofrece, y únicamente se extraen frases sesgadas, sobre la motivación, que no son precisamente el análisis llevado a cabo sino su conclusión. Y buena prueba de ello es que, al menos, se reconoce que «ese Tribunal Supremo nos hace, en su fundamento jurídico Cuarto, un extenso y correcto repaso de la concatenación de los distintos Autos y distintas Diligencias Previas que fueron derivándose sucesivamente, hasta llegar a la presente causa». Pues, bien, las explicaciones constan ya en los folios que comprenden nuestra resolución judicial, remitiéndonos al análisis como no podía ser de otra manera de los indicios proporcionados por los funcionarios de Vigilancia Aduanera, en una extensa y profunda investigación, cuyos hitos argumentales se destacan, de tal modo que no comprendemos qué clase de datos más son necesarios para llegar a la interceptación telefónica que se produce mediante Auto de 4 de junio de 2007. Así, al entrar a resolver esta queja debería señalarse no si al recurrente le parecen suficientes o insuficientes, sino en este último caso, decir cuáles son los indicios que faltan, y cómo se pueden obtener por los medios de que se disponen por los cuerpos policiales, fuera del auxilio de la autoridad judicial para enervar el derecho al secreto de las comunicaciones que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , y que fue lo solicitado al juez instructor. Y sin que las explicaciones verbales de los agentes se hayan tomado en modo alguno en consideración, sino los numerosos elementos indiciarios que se reflejan en nuestra resolución judicial, y sobre los que el recurrente pasa de puntillas, pues no se analiza ninguno, y ciertamente son muy elocuentes. Respecto al tema de la obtención de IMSI o el IMEI, ya hemos dicho que nuestra jurisprudencia no exige autorización judicial para su obtención (tampoco hoy la LO 13/2005), luego no puede hablarse de indicios para autorizar una medida que no exige autorización judicial, pero que en el caso, a mayor abundamiento, hubo indicios y existió resolución judicial autorizando la obtención de esos datos. Sobre los del Auto de interceptación telefónica no hay más que leerse los oficios, las resoluciones judiciales recurridas y nuestra propia Sentencia para obtener una conclusión al respecto: si tales datos le parecen insuficientes al recurrente, tendrá que decir por qué. Y si no se expone la razón de su insuficiencia, analizando cada uno de tales marcadores indiciarios, nada podremos nosotros añadir al respecto, si se nos tacha de falta de motivación, porque motivar significa argumentar o sostener algo razonablemente, y no se nos dice la razón por la cual ese discurso se encuentra ausente en la Sentencia dictada malamente podremos señalar nosotros lo contrario. Y si transportar más de 2.500 kilogramos de hachís en un barco pesquero (" DIRECCION000 "), no puede comprenderse dentro los parámetros de la tipificación del art. 370.3 del Código Penal , como parece que sugiere el recurrente, es sencillamente desconocer nuestra jurisprudencia al respecto, y los acuerdos jurisdiccionales que mantenemos sobre esta cuestión, como lo propio ocurre al sostener falta de motivación en la determinación de un año por impago de una pena de multa proporcional, cuando en ésta nos referimos a la considerable cifra de siete millones de euros, acento que pusimos en la elevada cuantía, en nuestra Sentencia, lo que al recurrente no le parece un razonamiento motivado.
QUINTO.- En consecuencia, desestimamos de plano el incidente promovido al tratarse más bien la solicitud de un nuevo proceso para agotar recursos antes de llegar al amparo constitucional, declarando asimismo que no es ésta instancia competenete para acordar el suspenso de la ejecución de la pena de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 7 millones de euros, solicitada por el recurrente.
Por todo ello el incidente de nulidad de actuaciones debe ser rechazado.
SEXTO.- La desestimación completa del incidente conlleva la condena en costas de su proponente ( art. 241.2, inciso 2º in fine , LOPJ ).
LA SALA ACUERDA :
DESESTIMAR el incidente de nulidad de actuaciones promovido por el Procurador Don José García Barrenechea, en nombre y representación del condenado Dimas , frente a la Sentencia de esta Sala núm. 481/2016, de fecha 2 de junio de 2016 dictada por esta Sala de lo Penal en el Recurso de Casación núm. 1/1836/2015 , con imposición al recurrente de las costas del incidente.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez
