ATS 1213/2016, 7 de Julio de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:7746A |
| Número de Recurso | 10151/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1213/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 70/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 62/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Figueras, se dictó sentencia, con fecha 13 de enero de 2016, en la que se condenó a Rosendo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y de escasa entidad, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de 150 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Rosendo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lourdes Bravo Toledo, articulado en cuatro motivos por infracción de ley, por vulneración de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP e indebida inaplicación del art. 21.2 CP .
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Alega que la sustancia intervenida no supera el mínimo psicoactivo necesario para suponer un riesgo o peligro para el bien jurídico protegido, por lo que la conducta imputada es atípica. Considera además que se debió apreciar la atenuante de drogadicción pues en la sentencia se reconoce expresamente que el acusado era consumidor de cocaína y de alcohol.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
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En el hecho probado se declara expresamente acreditado que el acusado fue sorprendido cuando portaba un envoltorio de plástico que contenía 48,9 gramos de heroína con una riqueza del 2,9 %, del que se desprendió cuando advirtió la presencia de una patrulla del Cuerpo Nacional de Policía y que fue recuperado por uno de los agentes, y que "era poseída por el acusado para ser destinada a su transmisión a terceras personas".
En el caso se supera holgadamente el mínimo psicoactivo fijado por esta Sala en numerosas resoluciones en 0,66 miligramos en cuanto a la heroína, pues se trata de 1,4 gramos puros de esa sustancia, por lo que no resulta atendible la pretensión de que se aplicase el principio de "insignificancia" que excepcionalmente acoge esta Sala en supuestos en que la dosis no supera aquel mínimo psicoactivo. Precisamente, en el caso debatido, sí que lo supera.
No concurren, por lo demás, los presupuestos fácticos en ese relato de hechos probados para apreciar la atenuante de toxicomanía. La Audiencia en modo alguno reconoce que el acusado fuera adicto a sustancia, únicamente, a la hora de valorar las pruebas de que se dispuso y de afirmar, en juicio de inferencia lógico y razonable, que portaba la heroína para su venta, se afirma en el fundamento de derecho primero que no era siquiera consumidor de esa sustancia, y que el propio acusado reconoció en el juicio que en la época de los hechos sólo consumía alcohol y cocaína. Deducir de ello que se debió apreciar la atenuante de drogadicción no es atendible, y lo cierto es que ninguna prueba objetiva permitió dar por acreditada esa condición.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
En los motivos segundo y tercero, formalizados ambos al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .
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Se queja de ausencia de motivación respecto a la prueba. Alega además que no existe prueba de cargo para la condena. Argumenta que el acusado negó dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes y que no consta que la sustancia le perteneciera al inculpado y que se fuera a destinar al tráfico.
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Como hemos dicho, por ejemplo y entre otras muchas en STS 502/2008 , conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en la STS 49/2008, 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
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En el caso las pruebas de cargo son válidas y suficientes para racionalmente fundamentar la condena, y se analizan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia.
Frente a lo que se argumenta en el recurso lo cierto es que la declaración de los agentes fue clara y rotunda al afirmar, sin duda ninguna, que al advertir el acusado su presencia se puso nervioso, no atendió la orden de que se detuviese y le vieron perfectamente cómo se desprendía de un envoltorio de plástico que se sacó del bolsillo y lo tiro debajo de un vehículo estacionado. No consta que el acusado fuera siquiera consumidor de esa sustancia. La única alternativa posible y plausible es que portara la sustancia para la venta a terceros, lo que también se desprende de su propia actitud y conducta.
En relación a las declaraciones de los Agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. Además, tal y como expone la Sala de instancia, no consta acreditado ningún móvil espurio por parte de los agentes en contra del acusado. La mera negativa del inculpado cede ante la rotunda y verosímil declaración de los agentes, confirmada por el hallazgo de la sustancia.
Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.
Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva.
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Alega, en relación con lo expuesto en el motivo primero, que se debió apreciar la atenuante de drogadicción al reconocer la Audiencia que consumía cocaína y alcohol.
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De entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).
Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas - SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras-.
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En el caso, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debió utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional.
En cualquier caso la Audiencia no afirma que fuera adicto a sustancias y en los hechos probados no se declara esa supuesta toxicomanía. Únicamente se refleja en el fundamento de derecho primero, como antes decíamos y a la hora de afirmar que la droga poseída era destinada a su transmisión a terceras personas, como una de las circunstancias de las que se infiere esa preordenación al tráfico, la condición de no consumidor de heroína, añadiendo que el mismo acusado "dijo en el juicio que en la época de los hechos solo consumía alcohol y cocaína".
Los agentes que lo detuvieron no advirtieron ningún signo de esa supuesta adicción, y ni en Comisaría ni en el Juzgado se requirió para que fuera reconocido por el forense o para que se realizara prueba alguna tendente a acreditar esa circunstancia. La defensa instó la libre absolución, y la Sala de instancia afirma (FD 3º) que "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal". Se ha dado respuesta explícita o al menos implícita a esa pretensión que no consta se formulara en conclusiones defintivas.
Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas.
Procede la inadmisión del motivo ( art. 885.1º LECrim .).
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
