ATS 1175/2016, 30 de Junio de 2016

La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) dictó Sentencia el 24 de noviembre de 2015, en el Rollo de Sala nº 2/2015 , tramitado como Sumario nº 1/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga, en la que se condenó a Arsenio como autor:

1) De un delito de amenazas condicionales de mal que constituye delito, previsto y penado en el art. 169.1 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) De dos delitos continuados de amenazas condicionales de mal que constituye delito, previstos y penados en el art. 169.1 CP , en relación con el art. 74 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de dos años, cuatro meses y quince días de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) De un delito de incendio, previsto y penado en el art. 351.1 CP , concurriendo las circunstancias atenuantes de confesión y de reparación del daño, a la pena de tres años, un mes y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, se imponen al acusado las penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación con las víctimas por cualquier medio, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, fijándose en 500 metros la distancia mínima a cada una de ellas, por los siguientes períodos: respecto de Florencio , tres años; respecto de Maximino , cuatro años; respecto de Virgilio y Coral , cuatro años por el delito continuado de amenazas condicionales, y siete años por el delito de incendio.

Igualmente, el acusado deberá indemnizar, por los daños morales causados a las víctimas, las siguientes cantidades: a Florencio , 1.000 euros; a Maximino , 4.000 euros; a Virgilio y Coral , 8.000 euros a cada uno. Además a estos dos últimos en la cantidad de 939 euros por los daños materiales causados en su vivienda; y habiéndose consignado esta cantidad deberá procederse a la entrega a los perjudicados.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Virginia Gutiérrez Sanz, en nombre y representación de Arsenio , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del principio acusatorio. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 351.1 CP e inaplicación indebida del art. 351.2 CP , por no concurrir peligro para la vida o integridad física de las personas. 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 169.1 CP e inaplicación indebida del art. 171.1 CP , por no existir anuncio de un mal que constituya delito.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Dª Miriam Rodríguez Crespo, en nombre y representación de Virgilio y Coral , interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) El primer motivo se formaliza, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del principio acusatorio.

Denuncia que en el relato de hechos probados no se contienen los datos de los que se desprenda la concurrencia de los elementos exigidos por los tipos penales por los que ha sido condenado; en concreto, que no ha amenazado con un mal que constituya delito, y en relación al incendio, que no ha existido peligro para la integridad o vida de los moradores de la vivienda.

2. De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, el principio acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó, y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado ( STS 600/2009 de 5 de junio , por todas).

   De tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ( STS de 20 de octubre de 2011 ).

3. El relato de hechos probados de la sentencia es el siguiente:

   Que el acusado, con ánimo de incrementar ilícitamente su patrimonio y con intención de causar temor, redactó y envió sucesivas notas anónimas a varios vecinos de la AVENIDA000 de Málaga, exigiéndoles la entrega de cantidades económicas y conminándoles con causarles males a ellos y a sus familiares en caso de no ceder a dicha petición. De esta forma, remitió las siguientes misivas manuscritas, que dejaba en sus respectivos buzones de correos:

   1. A Florencio , el 1 de marzo de 2014, una nota en la que le decía "Gordo quiero 3000 euros si no lo va a pasar mal. No quiero que llame a la policía porque te estamos observando, quiero el dinero detrás de donde pone camino fandango, lo pone en un sobre detrás entre las hierbas. Le esperaré, no tarde será peor para ustedes. Os vigilamos. Lo quiero pronto el dinero, no tarde, hasta el martes tiene tiempo''.

   2. A Virgilio , las siguientes notas:

      - El 9 de julio de 2014: "Hola viejo quiero que me entregue 5000 euros o no lo pasará bien, no avise a nadie o lo pasará mal. Tiene hijas y nietas y sabemos dónde viven, el dinero lo pone detrás del monolito de caminos, en sobre, no tarde mucho o lo pasaréis mal los dos viejo".

      - El 11 de julio de 2014: "Viejo recibiste la carta diciendo que entregara 5000 euros, y que lo pusiera en el monolito de la entrada de la cuesta donde pone camino fandango, no tarde mucho hasta el jueves tiene plazo o si no te haremos una demostración".

      El día 15 de mayo de 2014, la hija de Virgilio , Tarsila , encontró una nota en el suelo que decía "Viejo todavía no has puesto el dinero donde te dijimos en el camino fandango, 5000 euros para el viernes o si no tendrás consecuencia extraordinaria, gracias te esperamos"; y el día 14 de agosto de 2014, otra nota con el siguiente contenido: "Hola viejo quiero el dinero para el viernes que viene, sabemos que tiene una inmobiliaria y sabemos los pasos que da todo los días, 5000 euros lo pone en sobre debajo de una piedra para que no se vea, y si no lo va a pasar mal y no aviséis a nadie porque estamos controlando".

   3. A Maximino , las siguientes notas:

      - El 21 de julio de 2014: " Maximino quiero que me entregue 5000 euros o si no lo va a pasar mal, tiene hijos pequeños y una sirvienta gorda, quiero que ponga el dinero en el monolito que está por encima de la guardería, no avises a nadie porque te estamos vigilando día y noche, el dinero lo quiero para el miércoles o si no lo va a pasar mal".

      - El 6 de agosto de 2014: "Hola Luca ya te advertimos una vez de que entregaras 5000 euros y no has hecho caso, por lo siguiente ya no te advertimos pasamos a la acción queremos el dinero para el martes que viene y lo pone en el monolito de hacienda Altamira por lo alto de la guardería, y lo pone en un sobre y no lo diga a nadie porque te estamos observando atentamente o si no lo pasará mal tu familia".

      - El 10 de agosto de 2014: " Maximino el martes termina el plazo para que deje el dinero en el monolito de hacienda Altamira 5000 euros no falle comprobará lo que es bueno".

      - El 18 de agosto de 2014: " Tulipan no has puesto el dinero que te pedimos en el sitio, en el monolito que está por encima de la guardería, el contador del agua, son 5.000 euros o si no lo va a pasar mal y no avise a nadie porque estamos controlando a todos los que estáis en la casa, el dinero lo queremos para este mes".

      Los destinatarios de las notas sufrieron por ellas notable desasosiego, inquietud y zozobra de ánimo; sin que ninguno de ellos llegara a entregar cantidad económica alguna, siguiendo las indicaciones de la Policía, a la que habían denunciado los hechos.

      El acusado, con intención de incrementar el temor infundido a los destinatarios de las notas anónimas y, continuando con su acción intimidatoria al no someterse aquéllos a sus exigencias, se dirigió a la vivienda de Virgilio y su mujer Coral , personas de edad avanzada (85 años). En tal vivienda, el acusado, llevado por el ánimo de menoscabar la propiedad ajena y a sabiendas de que se hallaban en el interior de la vivienda sus moradores y del evidente peligro que corrían, arrojó, en la parte trasera de la misma, dos botes de gasolina de los que colgaban unos trapos ardiendo, a modo de mecha; impactando en unos paneles y vigas de madera que se hallaban amontonadas junto con tuberías de PVC y diversa hojarasca seca, procedente del arbolado anexo. Tal actuación provocó que tales materiales se incendiaran, ocasionando un humo intenso parte del cual se introdujo en el domicilio señalado, sin que el fuego llegara a extenderse más allá de sus focos iniciales, pese a que se trataba de una zona libre y con continuo flujo de oxígeno, gracias a la rápida actuación de los bomberos que consiguieron apagarlo.

      Virgilio y Coral no habían visto el fuego y fueron sobresaltados por los golpes dados por los bomberos, y trataron de salir por la puerta de atrás, impidiéndoselo el humo creado que ya invadía parte de la vivienda; saliendo finalmente por la puerta principal sin sufrir lesión alguna.

      Previamente a ser formalmente detenido, el acusado manifestó, ante los agentes funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que él había sido quien redactó y envió las notas anónimas y el autor del incendio, explicándoles como lo había realizado. Además, el acusado colaboró, en todo momento, al requerimiento de los agentes y con anterioridad a la celebración del juicio oral ingresó en la cuenta de consignaciones y depósitos del Tribunal la cantidad de 939 euros, importe de los daños materiales causados por el incendio en la vivienda de Virgilio y su esposa Coral .

      Según la doctrina jurisprudencial expuesta, el principio acusatorio implica el derecho a ser informado de la acusación, y el deber de congruencia entre la acusación formulada y el fallo de la sentencia, existiendo vinculación del Tribunal respecto a los hechos, la calificación jurídica y la pena solicitada por la acusación.

      En este caso, la defensa plantea un tema de subsunción de los hechos, que se reitera en otros motivos del recurso que después examinaremos, y que no afecta al principio acusatorio, al no cuestionarse que la condena dictada lo haya sido por hechos o delitos distintos a los que han sido objeto de acusación.

      Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Sostiene que a la vista del informe de la dotación de bomberos actuante, el incendio no puso en peligro la vida o la integridad física de los moradores de la vivienda; y que de las notas manuscritas no se infiere que el mal con el que se amenazó sea alguno de los delitos contemplados en el tipo penal por el que ha sido condenado.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias); b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto; c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador; d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim , y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04 , la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado ( art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 ).

3. La infracción denunciada carece de fundamento. Basta con señalar que el informe citado por el recurrente ha sido asumido por la Audiencia; así en el Fundamento Tercero se argumenta que el bombero del Ayuntamiento de Málaga nº 245, que intervino en la extinción del incendio y emitió el informe, en el acto del juicio se ratificó en el mismo y manifestó que cuando llegaron al incendio comprobaron que ardían un montón de maderas y placas de fibrocemento, y que cerca se hallaba estacionado un vehículo, todo ello junto a la fachada de la vivienda donde había ventanas de madera; y, asimismo, que el fuego estaba en fase de desarrollo, si bien tras el despliegue de mangueras pudo ser controlado, pero que de no haber llegado al inicio, en función del material que ardía y la cercanía de una ventana de la vivienda, existía la posibilidad de propagación a dicha vivienda.

   Y en cuanto al documento consistente en las notas manuscritas, no demuestra ninguna equivocación; por el contrario el Tribunal ha recogido el contenido de esas notas manuscritas en los hechos probados, y constituye el medio de prueba en que motivadamente se funda el delito de amenazas condicionales.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El tercer motivo de su recurso lo ampara el recurrente en el artículo 849.1 de la LECrim ., por la indebida aplicación del artículo 351.1 del Código Penal .

Sostiene que los hechos tendrían encaje en el tipo del artículo 351.2 del Código Penal , porque no existió peligro para la vida o integridad física de las personas.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

   Por otro lado respecto al delito de incendio previsto y penado en el artículo 351 del Código Penal hemos de decir - SSTS 62/2008 de 31 de Julio ó 612/2008 de 8 de Octubre , con citación de otras muchas - que el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal ha sido configurado por esta Sala como un delito de peligro abstracto, aunque más modernamente se ha precisado su conceptuación como delito de peligro hipotético o potencial. Como se dice en la STS núm. 1263/2003, de 7 octubre , "en estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro". En consecuencia, el delito deberá considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas, aun cuando la intervención de terceros impida su concreción y desarrollo efectivos. Entre esas condiciones deberán examinarse las relativas a las posibilidades de propagación".

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.

   Los peritos de la policía afirmaron que dado que los paneles y vigas de madera estaban situados muy próximos a la vivienda de Virgilio y su esposa Coral , y que se trataba de una zona con continuo flujo de oxígeno, existía un peligro potencial de que el incendio se hubiere propagado a la vivienda de no haber sido por la rápida intervención de los bomberos. El fuego fue causado por el vertido de un acelerante de combustión, y había dos focos de fuego sobre paneles y vigas de madera; apreciándose por la Sala sentenciadora en una fotografía del informe pericial, la proximidad entre el lugar del jardín donde el acusado provocó el incendio y la fachada de la vivienda, en concreto, bajo la ventana de uno de los dormitorios. En el momento del incendio la vivienda estaba ocupada por Virgilio y Coral , personas de avanzada edad que vivían solos y que no se apercibieron del incendio hasta que fueron alertados por los bomberos que acudieron al lugar.

   El acusado conocía con detalle las características de la finca, en cuanto que cuidaba la finca colindante y desde la que tenía perfecta visión por estar en diferente cota, y sabía que en el lugar donde arrojó el objeto incendiario se almacenaban materiales de construcción, así como paneles de madera, tubos PVC y hojarasca, y que se hallaban bajo una ventana de una habitación de la vivienda de Virgilio y Coral , a quienes conocía, sabiendo que vivían solos.

   En consecuencia, se produjo la situación de peligro para los ocupantes de la vivienda, y si la entidad del incendio no fue mayor se debió a la inmediata intervención de los bomberos; el acusado provocó un incendio usando una sustancia de gran poder inflamable, como es la gasolina, sobre materiales ubicados próximos a la fachada de la vivienda que prendieron rápidamente, en horas nocturnas, con la posibilidad cierta de que el fuego se extendiera al interior de la vivienda donde se hallaban sus moradores.

   Por lo que se ha de inadmitir este motivo del recurso de conformidad con el artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo cuarto se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 169.1 CP , y correlativa inaplicación indebida del art. 171.1 CP , por no existir anuncio de un mal que constituya delito.

2. La jurisprudencia de esta Sala (STS 959/2009, de 15 de octubre ), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncia a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas, para amedrentar a la víctima.

   En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales:

   1. ) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal.

   2. ) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines.

   3. ) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad (STS 55/2007 de 21 de junio).

   Y en las amenazas condicionales, mediante la imposición de una condición, lícita o ilícita, que por su propia naturaleza y significación, perturba la tranquilidad de ánimo del sujeto pasivo, restringiendo su capacidad de decisión.

3. En el caso de autos, el acusado, del modo expuesto en el relato de hechos probados, llevó a cabo la exteriorización de su propósito de causar un mal a las víctimas, si éstas no hacían entrega de las cantidades de dinero reclamadas. Todo ello de forma persistente e idónea para causar la suficiente intimidación o temor en el ánimo de los agraviados, atendiendo a las circunstancias personales de los mismos, por ser de edad avanzada o por tener familia, algunos con hijos menores; y por la dinámica comisiva empleada, desconociéndose las características de quién o quiénes llevaban a cabo las amenazas, pues la notas anónimas estaban redactadas en plural, como si se tratara de un grupo organizado, y mencionaban detalles de la vida de las víctimas.

   En definitiva, el acusado anunció a sus víctimas, en circunstancias que lo hacían creíble, con notas escritas y anónimas, que les causaría un mal, y aunque no concretado de forma literal, sí relacionándolo con sus personas, las de sus familiares y allegados, y en consecuencia serían constitutivos de delitos contra la integridad física; como también se desprende de sus actos posteriores, que como hemos visto se materializaron en el incendio en el inmueble de una de las víctimas. Por lo que la calificación jurídica de los hechos es ajustada a derecho.

   Por lo expuesto, se ha de inadmitir este motivo del recurso de conformidad con el artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: