ATS 1218/2016, 7 de Julio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 48/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 72/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenamos, entre otros, a Matías , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 3 años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 770 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago, y a satisfacer un octavo de las costas procesales causadas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Matías , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso de Murga y Florido.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24.2 CE , presunción de inocencia, derecho al proceso con garantías y a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio de legalidad y con los criterios de determinación e individualización de la pena siendo esta desproporcionada; y 2) al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim , por infracción de los arts. 368, 21.2 y 21.6, así como 61 a 79 todos del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida el Abogado del Estado a Instituciones Públicas, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso por vulneración del art. 24.2 CE ; derecho a la presunción de inocencia, derecho al proceso con garantías y a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio de legalidad y con los criterios de determinación e individualización de la pena siendo esta desproporcionada.

1. No obstante dicho enunciado, el motivo comienza alegando la vulneración del derecho al juez imparcial, por entender el recurrente que el Presidente del Tribunal sentenciador efectuó un interrogatorio improcedente a dos testigos, al primero se le formularon un total de 40 preguntas durante 15 minutos, siendo la actitud del Tribunal inquisitiva y claramente acusatoria, y al segundo, cuando era interrogado por la defensa también se le formularon preguntas. En caso de no declararse la nulidad que ello conlleva, ha de apreciarse que la sentencia se ha basado en criterios subjetivos y arbitrarios, no siendo la actividad probatoria suficientemente concluyente; se alegan las circunstancias por las que debió considerarse que las pastillas de autos estaban destinadas al consumo compartido, invocando al efecto la prueba testifical y el contenido de las llamadas telefónicas de autos.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala (recogida entre otras en STSS 1102/2003 de 23 de julio; 850/2013 de 4 de noviembre; 1014/2013 de 12 de diciembre; 360/2015 de 10 de junio; 493/2015 de 23 de julio o 37/2016 de 2 de febrero), que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Ahora bien la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía. 2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5.) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo. Si bien alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo ( STS 9-6-16 ).

3. Comenzando por la pretendida denuncia sobre la falta de imparcialidad del Tribunal derivada del supuesto interrogatorio improcedente a los dos testigos de descargo, que el motivo termina ciñendo a uno solo de ellos, ha de indicarse que el recurrente no concreta ni especifica qué clase de preguntas se dirigieron a aquellos, por parte de dicho órgano, cuyo tenor permita considerar que se trató de un interrogatorio inquisitivo o acusador, que excediera de las facultades otorgadas al juzgador en el art. 708 LECrim . Nada consta al respecto en la sentencia, sin que se alegue tampoco en el recurso ninguna circunstancia que pusiera de manifiesto, en su momento, la apreciación de la defensa acerca de tal conducta, que se denuncia ahora como lesiva de derechos, al tiempo de llevarse a cabo la misma. No se evidencia la pretendida toma de postura condenatoria del Tribunal ni aún menos la desproporción -consecuencia de ese "prejuicio"- de la multa impuesta, que lo ha sido en la valor del tanto de la sustancia ilícita.

Se declara probado en estos autos que en Palma, los acusados Jose María , Pedro Antonio , Blanca , Bernabe , Florinda , y Erasmo , desde enero de 2012 y hasta la fecha de sus respectivas detenciones, se vinieron dedicando, en la forma que se dirá, a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, señaladamente cocaína, MDMA, ketamina y cannabis sativa tipo resina de hachís, entre terceras personas, tanto directamente a consumidores de las indicadas sustancias como a distribuidores de las mismas a menor escala. Así, de este modo, desde enero de 2012, los acusados Jose María . y Pedro Antonio ., aprovechaban su condición de personas conocidas en el mundo de la noche palmesana por su condición de disc-jockey, para distribuir a pequeña escala sustancias estupefacientes, señaladamente ketamina, entre consumidores de la misma que asistían a las discotecas en que ellos trabajaban. Asimismo, ambos acusados acordaron la introducción en Palma de una partida de ketamina por medio de un paquete postal que debía ser remitido con la intervención de Nicanor . (persona a la que se acusó por este y otros hechos en el marco de las Diligencias -Previas 3723/11 del Juzgado de Instrucción n°1 de Vitoria). Dicho paquete postal fue localizado por funcionarios de la Guardia Civil en el aeropuerto de Madrid Barajas el 23-1-12, y en él figuraba como destinatario " Jose Manuel , lista de Correos ... de Palma de Mallorca. Islas Baleares. España" y constaba remitido desde Pakistán. Los acusados pensaban recoger dicho paquete postal en la sucursal de destino, sita en la calle Pau Piferrer donde contaban para ello con la colaboración imprescindible de la acusada Blanca ., quien debía poner en conocimiento de los acusados Jose María y Pedro Antonio la llegada del paquete, así como entregárselo a los mismos obviando la circunstancia de que el paquete postal estaba remitido a nombre de una persona ficticia. Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria, en el marco del procedimiento más arriba referenciado, se acordó realizar la entrega controlada del paquete, si bien los acusados Jose María y Pedro Antonio sospecharon haber sido descubiertos y enviaron al también acusado Blas ., aprovechando su condición de miembro de la Guardia Civil, a interesarse por si en la oficina de correos se había detectado presencia policial. Finalmente, al no atreverse a personarse los acusados a recoger el paquete postal, el Juzgado de Instrucción n°1 de Palma acordó su apertura y examen por Auto de 31-1-12 , diligencia en el curso de la cual se intervino su contenido, un total de 1.937,49 gramos de ketamina mezclada con difenhidramina, con una pureza en ketamina base de 0,24%, que los acusados pensaban distribuir entre terceras personas.

El 17-4-12 se practicó entrada y registro judicialmente acordados en el domicilio del acusado Jose María , de Palma, en cuyo curso se intervinieron 940 € procedentes de su ilícita actividad y una bolsita conteniendo 0,392 grs. de cocaína (riqueza del 71%) y un precio en el mercado ilícito de 60,18 €, que el acusado tenía el propósito de destinar a su venta a terceras personas junto con su socio, Pedro Antonio . En igual fecha se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio de la acusada Blanca , de Palma, en cuyo curso se intervinieron dos trozos de cannabis sativa tipo resina de hachís, 8,76 grs. (riqueza del 5,4%), con un precio en el mercado ilícito de 47,82 € que la acusada tenía el propósito de destinar a su venta a terceras personas. En el momento de su detención se intervino al acusado Jose María , un teléfono, al acusado Pedro Antonio , un teléfono, y a la acusada Blanca un teléfono, que los acusados, respectivamente, usaban para el desarrollo de su ilícita actividad.

El de 8-4-12, los acusados Blas y el recurrente, actuando de mutuo acuerdo, se pusieron en contacto con los acusados Bernabe . y Erasmo ., que les suministraron un total de 93 comprimidos de éxtasis (MDMA), de un peso total de 17,995 grs. (riqueza del 54,5%), y un precio en el mercado ilícito de 770,18 €, transacción en la que actuó de intermediaria la acusada Florinda ., que puso a los dos anteriores en contacto con los suministradores, y facilitó su propio domicilio como lugar para hacer la compra, lo que verificó Blas pagando los 600 € que le había entregado previamente el recurrente. Los comprimidos iban a ser distribuidos a un número indeterminado de personas en una fiesta privada a celebrar en casa de este último. En el momento de su detención se intervinieron al recurrente 510 € y un teléfono móvil. En el momento de su detención se intervino al acusado Blas un teléfono móvil.

El 9-4-12 se practicó entrada y registro judicialmente acordados en el domicilio de la acusada Florinda , de Palma, en cuyo curso se intervinieron 1.385 € procedentes de su ilícita actividad, una bolsita conteniendo 0,196 grs. de ketamina de una pureza indeterminada, que la acusada tenía el propósito de destinar a su venta a terceras personas, y un teléfono móvil utilizado por Florinda para el desarrollo de su ilícita actividad. En el momento de su detención, se intervinieron a Bernabe y Erasmo los siguientes efectos: 20 comprimidos de éxtasis (MDMA), de un peso total de 3,925 grs. (riqueza del 55,3%), con un precio en el mercado ilícito de tales sustancias de 199,99 €, que portaba materialmente el acusado Erasmo , para su distribución entre terceras personas junto con su socio, el acusado Bernabe . Una bolsa conteniendo 95 comprimidos, de éxtasis (MDMA), de un peso total de 18,863 grs. (riqueza del 56%) con un precio en el mercado ilícito de tales sustancias de 807,33 €, que se encontraba en el interior del vehículo del acusado Erasmo , en el que había acudido junto al acusado Bernabe para la cita en el domicilio de Florinda con Blas , sustancia toda ella que los acusados pensaban destinar a su venta entre terceras personas consumidoras de la indicada sustancia. Una bolsa conteniendo 52 comprimidos de éxtasis (MDMA), de un peso total de 10,179 grs. (riqueza del 52,4%), con un precio en el mercado ilícito de tales sustancias de 435,66 €, que se encontraba en el interior del vehículo del acusado Erasmo , en el que había acudido junto al acusado Bernabe para la cita en el domicilio de Florinda con Blas , sustancia toda ella que los acusados pensaban destinar a su venta entre terceras personas consumidoras de la indicada sustancia; 640 € materialmente intervenidos al acusado Bernabe , provenientes de su ilícita actividad, y un teléfono usado para el desarrollo de la misma más 50 € materialmente intervenidos al acusado Erasmo , provenientes de su ilícita actividad.

En la misma fecha se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio del acusado Bernabe , de Llucmajor, en cuyo curso se intervinieron: 150 € procedentes de su ilícita actividad; una bolsa conteniendo 584 comprimidos de éxtasis (MDMA), de un peso total de 116,83 grs. (riqueza entre el 54,4 y el 55,3%), y un precio en el mercado ilícito de 4.832,54 € que el acusado tenía el propósito de destinar a su venta a terceras personas junto con su socio, Erasmo ; 20 comprimidos de éxtasis (MDMA), de un peso total de 3,89 grs. (riqueza del 69,47%) y un precio en el mercado ilícito de 199 € que el acusado tenía el propósito de destinar a su venta a terceras personas junto con su socio, Erasmo y una bolsa conteniendo 14 cápsulas de éxtasis (MDMA), de un peso total de 1,751 grs. (riqueza del 43,4%), y un precio en el mercado ilícito de unos 75 € que el acusado tenía el propósito de destinar a su venta a terceras personas junto con su socio, Erasmo .

Estos hechos se han considerado acreditados conforme al resultado de las pruebas practicadas en autos y valoradas en sentencia. En el acto de juicio los acusados Jose María , Pedro Antonio , Blanca , Bernabe , Florinda , y Erasmo reconocieron dedicarse al tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; consta acreditada por prueba pericial la naturaleza y cantidad de las sustancias intervenidas, igualmente consta la entrega del paquete postal, en concordancia con el contenido de las conversaciones telefónicas obrantes en autos.

Por lo que respecta estrictamente al recurrente Matías , ha de partirse de la actuación delictiva del acusado Blas , cuyo contacto con el grupo de Bernabe , Florinda , y Erasmo , viene de la adquisición de 93 pastillas de MDMA, proporcionadas por Erasmo en el domicilio de Florinda y compradas con los 600 euros proporcionados por el recurrente, según lo manifestaron tanto la mujer como los otros dos coacusados y lo confirma la intervención de la droga en poder de Blas , constando el alijo y su porcentaje de pureza en la causa. De otro lado el propio recurrente así lo admite y lo reconoció el mismo en su declaración, y estaban destinadas, según la versión de Blas , a ser consumidas en una fiesta por el núcleo cerrado de amigos que acudían al domicilio de uno del grupo, en el que se celebraban. En el mismo sentido declararon el recurrente y otros dos testigos que comparecieron a instancias de la defensa, a los que menciona el motivo, lo que condujo a la Sala de instancia a analizar la alegación de que los comprimidos de MDMA estaban destinados al consumo compartido de quienes integraban dicho grupo. Esta tesis exculpatoria se rechazó.

La versión de los dos citados, sustentada en el recurso, fue la de que se adquiría la droga y que se situaba en una bolsa de la que cualquiera de los componentes del grupo podía suministrarse, sin que se hiciera distribución de dosis para cada partícipe, siendo habitual que el dinero se anticipara por cada uno de los que iban a consumir -en las fiestas privadas que se organizaban- salvo el día en que se detuvo a Blas , única ocasión, según el recurrente, en la que uno solo de los del grupo anticipó el dinero. Ambos acusados manifestaron que quienes acudían a las fiestas eran consumidores de anfetaminas.

Se practicó testifical, los testigos Melchor y Segundo identificaron a las ocho personas que habitualmente se juntaban, explicando Melchor a preguntas del Tribunal, que el consumo era sin control, de manera que cada uno cogía lo que le apetecía, que no participaba nadie más en las fiestas en las que alguna vez estaba presente la pareja del recurrente, pero que ella no consumía, y que no se trataba de celebraciones abiertas o en la que cualquiera pudiera participar, aunque Segundo añadió que si acudía alguna otra persona diferente de ellos ocho -el recurrente, Blas , Juan Ramón , Aureliano , Elias , Pedro Antonio , y los dos testigos- lo haría llevando su propio y particular consumo; ambos testigos concretaron que con las 93 pastillas ocupadas se garantizaba el consumo de todo el grupo para 2 días -dijo Segundo - o 2 ó 3 días - Melchor -; los dos testigos coincidieron con el recurrente y el acusado Blas en que los lugares en que se celebraban esas fiestas eran los domicilios del recurrente, del acusado Blas y de Juan Ramón . En la conversación telefónica obrante al folio 1193 -que el Tribunal sentenciador consideró muy llamativa-, siendo los interlocutores Florinda y Blas , se describe una fiesta en casa de Blas ("Estos siguen en mi casa"), quien reconoce que se ha acostado a las seis porqué tenía que acudir a un evento familiar y en donde Florinda alude a que le dijo a otra persona -carral o carri- que como "iban viniendo gente fresca creo que tienen que deben de estar todavía liaos...madre mía", lo que, a juicio del Tribunal, desvirtúa parcialmente lo afirmado por el testigo Melchor acerca de que se controlaba quien acudía y que no había invitados ajenos al grupo, máxime cuando el dueño de la casa no tiene reparo en irse a dormir, primero, y en acudir a un evento familiar después, dejando el acceso a su vivienda en manos del resto del grupo.

De lo expuesto en la sentencia a la vista de lo actuado, se concluye que el alijo intervenido a Blas y sufragado por el recurrente supera el límite de acopio para el propio consumo, pues el total de anfetamina de los 17,995 gramos de peso adquiridos, con un 56,8% de pureza, determinan un total de MDMA puro de 10,221 gramos (la dosis media diaria de consumo es de 480 miligramos de anfetamina), en tanto que la cantidad de sustancia neta supera el consumo de cinco días para quien compró el MDMA y para quien lo pagó, quedando descartado que la droga estuviera exclusivamente destinada a ser utilizada entre los integrantes del grupo y siendo apta para que cualquier otra persona pudiera acceder a su consumo.

El recurrente era la persona que habitualmente procuraba la droga al grupo, así lo reconoció y lo ratificaron los testigos referidos, y lo hacía tras recoger los 80 ó 100 euros que cada uno aportaba para atender la compra -el testigo Segundo declaró esa cifra-, salvo el 8 de abril, sin explicación plausible de ese cambio, ocupándose Blas de comprar el MDMA con el dinero anticipado por el recurrente. La forma en que se celebraban las fiestas, las personas que accedían a ellas, estando en la vivienda del recurrente su pareja cuando las fiestas se llevaban a cabo en la misma, persona que no consumía anfetaminas, según confirmaron los testigos Melchor y Segundo , la cantidad y calidad de la sustancia que se intervino, con disposición para acabar en poder de otros consumidores no integrantes del grupo al que se ha aludido, excluyen los requisitos del consumo compartido impune, sin que se oponga a ello que el teléfono del recurrente (al que en las conversaciones se le nombra como "Bote") no llegará a estar intervenido lo que no supone que el acusado en cuestión no estuviera siendo investigado. Tampoco el hecho de que fuera titular de un estanco, lo que le garantizaba ingresos, descarta el destino a terceros diferentes de los amigos habituales del alijo hallado en poder de Blas que había sufragado -contra la arraigada costumbre- el recurrente en su íntegro precio.

Consta la existencia de prueba válida y suficientemente incriminatoria respecto del recurrente, que aparece como adquirente de 93 comprimidos de MDMA, destinados al consumo de terceros; no consta acreditado, en cambio, a la vista de todo lo expuesto y de las alegaciones que el recurso reitera, que se trate de una cantidad reducida de sustancias -los propios dos únicos testigos hablaron del consumo de 8 personas para dos o tres días-, ni que los consumidores constituyan un pequeño núcleo de drogodependientes -o consumidores habituales de fin de semana-, ni que se trate de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas y en lugar cerrado (además) como garantía -ambas cosas- de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo, es decir, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo.

De todo lo cual se concluye la inexistencia de las vulneraciones denunciadas y la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim por infracción de los arts. 368, 21.2 y 21.6, así como 61 a 79 todos del CP .

1. Las alegaciones del recurrente se concretan en reproducir la doctrina del consumo compartido, añadiendo para el caso de que se considere cometido el delito que se debió considerar cometido en grado de tentativa, lo que fue alegado por vía de informe sin que la sentencia se pronunciase al respecto. Al ser esperado por los agentes actuantes, siendo detenido, ninguna posesión alcanzó el acusado Blas , y menos el recurrente.

2. El delito tipificado en el art. 368 C.P . es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada y de consumación anticipada y que, precisamente por no ser un tipo de resultado, se consuma desde el momento en que la actividad de los imputados genera ese riesgo para la salud pública que sanciona la norma. La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado al respecto en varias resoluciones, señalando la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor ( STS 5-10-04 ). Desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse "a disposición" del destinatario final. Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial ( STS 05-06-12 ).

3. En cuanto a la referencia que efectúa el motivo sobre la doctrina del consumo compartido, nada se hace preciso añadir a lo expuesto anteriormente para rechazar la indebida aplicación del art. 368 CP , procedente a la vista del contenido del hecho probado, conforme al cual los acusados Blas y el recurrente, actuando de mutuo acuerdo, se pusieron en contacto con otros dos acusados, que les suministraron un total de 93 comprimidos de éxtasis (MDMA), de un peso total de 17,995 gramos y una pureza del 54,5%, y un precio en el mercado ilícito de 770,18 euros, ..., lo que verificó Blas pagando los 600 euros que le había entregado previamente el recurrente Los comprimidos iban a ser distribuidos a un número indeterminado de personas en una fiesta privada a celebrar en casa de este último.

En cuanto a la pretensión subsidiaria del motivo, en orden a apreciar una tentativa que se dice no valorada por el Tribunal -incurriendo con ello en incongruencia omisiva-, aparece, contrariamente a lo alegado por el recurrente, el siguiente razonamiento en la sentencia recurrida: "Promovió su defensa, con carácter alternativo, que se apreciara el delito como intentado, sin hacer relato correlativo de hechos que sustentara dicha calificación. Lo cierto es que la participación que se predica de Matías en la ejecución del delito es la de entregar el dinero y dicha conducta quedó consumada en fecha anterior a que Blas acudiera al domicilio de Florinda , comprara la droga y tuviera efectiva disposición de las pastillas de MDMA que le fueron ocupadas. Completó el acusado al que hacemos referencia la tarea que le correspondía en la ejecución de la conducta reprochable cual era la de sufragar el precio de la compra de la anfetamina, quedando sin sustento alguno la pretensión de que se estime intentado el delito por el que Matías fue acusado".

Siendo acorde a la doctrina atinente a la tentativa en el caso de los delitos de tráfico de drogas la consideración del mismo como consumado, en tanto el recurrente promovió el consumo ilegal de las pastillas facilitando el dinero con el que se verificó su adquisición por el coacusado.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: