ATS 1199/2016, 2 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta), se ha dictado sentencia de 16 de septiembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 47/2015 , dimanante de las diligencias previas número 3406/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de L'Hospitalet del Llobregat, por la que se condena a Ernesto , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 107 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Ernesto , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Víctor Juan Requejo Rodríguez-Casado, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal y aplicación indebida del artículo 377 del mismo texto legal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

1. Aduce que no se ha acreditado en modo alguno que exista dicho tráfico de estupefacientes pues no se les encontró ninguna cantidad de dinero que demostrara su procedencia ilícita y que sólo declaró en juicio un presunto comprador y éste negó que le hubiera comprado ningún tipo de droga al acusado.

   Argumenta que la única prueba en su contra son las declaraciones de los Mozos de Escuadra, que adolecieron de una serie de contradicciones, que arrojan sombras de duda sobre su veracidad.

   Así, estima que es extraño que todas las transacciones tengan lugar el 18 de junio de 2103 y todas ellas hayan sido presenciadas por los cuatro; y que aún es más extraño que, después de verle realizar cuatro actos de tráfico, no hayan procedido a su detención. En tercer lugar, aduce que la falta de diligencia de los Mozos que no le detuvieron en su momento privó de la posibilidad de comprobar que tuviera en su poder dinero procedente del tráfico.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 246/2015, de 28 de abril que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende entre sus distintos contenidos el derecho de acceder a la jurisdicción y, concretamente, a los recursos previstos legalmente, así como el de obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución respecto de las pretensiones oportunamente planteadas que esté suficientemente fundada, respecto de los hechos, de la aplicación del derecho y de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. No incluye, sin embargo, el derecho de las partes a ver satisfechas sus pretensiones. El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, ya ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981, de 31 marzo ). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( STC 13/1981, de 22 abril ).

3. La lectura de la sentencia combatida permite apreciar que el Tribunal ha dado respuesta suficiente en derecho a todas las cuestiones que se han planteado debidamente en el debate procesal. Los razonamientos valorativos de la Sala, por lo demás, no son arbitrarios ni torticeros, sino que se ajustan a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia humana. Las alegaciones de la parte recurrente que pretende atacar la solidez racional de la valoración probatoria que realiza la Sala se abordarán, por su contenido, en el Fundamento Jurídico siguiente, en el que se da respuesta a la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se blande en segundo término.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que la única prueba que existe en la causa son las declaraciones de los cuatro Mozos de Escuadra, cuya actuación adoleció, conforme a lo dicho anteriormente, de cierta inconsistencia.

   Consecuentemente, estima que no hay prueba suficiente en su contra y que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

2. Esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. En síntesis, se declara probado que el acusado Ernesto , fue observado, hacia las 17:55 horas del día 18 de junio de 2013, en la calle Riera Blanca de L'Hospitalest de Llobregat, contactar primero, con Ricardo ., al que vendió una papelina de cocaína de 0,27 gramos, con riqueza del 46%, a cambio de una cantidad de dinero no determinada. Así mismo, hacia las 18:15 horas del mismo día y en la misma calle, contactó con Jose Daniel ., al que le entregó a cambio de dinero una papelina de cocaína de 0,62 gramos de peso y riqueza del 68%; hacia las 18:25 horas del mismo día, en un cajero automático a situado en la calle Riera Blanca de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat, vendió a Adriano . una papelina de 0,89 gramos de cocaína con riqueza del 69% y, ese mismo día, hacia las 21:20 horas, en la calle Claret, a donde se desplazó con una motocicleta, vendió a Celso . dos bolsitas de marihuana de 3,60 gramos con riqueza de tetrahidrocannabinol del 16 %. En todos los casos, se intervino la droga comprada, levantándose la correspondiente acta.

   El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento en las declaraciones de los Mozos de Escuadra de número profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 que manifestaron todos ellos, de forma coincidente, haber observado todas y cada una de las transacciones. Advertía la Sala que además de no existir ningún motivo para sospechar de una actuación arbitraria y en concierto de los cuatro agentes, sus declaraciones venían objetiva y rotundamente refrendadas por las cuatro intervenciones correlativas, de un envoltorio de cocaína, en tres de ellas, y de dos bolsitas de marihuana, en la otra.

   Frente a ello, el acusado negó los hechos, a la par que el único testigo que compareció, el supuesto comprador Adriano . también negó haberle adquirido la droga.

   La Sala no les concedió credibilidad frente a las declaraciones de los agentes. Como se ha señalado, en momento alguno se había acreditado mínimamente ni sugerido razón alguna que dejase entrever una actuación gratuita e improcedente de los funcionarios policiales. Por otra parte, es máxima de experiencia que los adquirentes de sustancia estupefaciente suelen ser reacios a señalar a sus proveedores, por temor a represalias o para asegurarse futuros suministros. En todo caso, reducida a estos términos, la cuestión se plantea en términos de la valoración de la credibilidad del testimonio de los testigos. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Nada de eso ocurre en el presente caso. Como se ha señalado, los cuatro agentes, de consumo, relataron hechos coincidentes, que estaban respaldados por las intervenciones inmediatas de dosis de droga.

   De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).

   Por lo demás, no puede calificarse la actuación de los agentes de incomprensibles. la intervención inmediata, tras la primera transacción, hubiera frustrado la determinación de la entidad y habitualidad del acusado en el tráfico de drogas. A mayor abundamiento, tras cada venta, los agentes procedieron a la intervención de la droga traficada, evitando así su consumo y potencial difusión.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 377 del mismo texto legal .

1. Planteado con carácter subsidiario el presente motivo, se subdivide en dos alegaciones distintas. En primer lugar, estima que debió aplicarse el artículo 368.2º del Código Penal , dado que las supuestas transacciones eran de escasa importancia.

   En segundo lugar, alega que se aplicó la multa con base en una declaración de uno de los Mozos de Escuadra sin ningún fundamento científico ni pericial pues ninguno de ellos era perito para poder valorar el precio de la droga. Añade que la otra posibilidad de imponer la pena de multa es la ganancia obtenida por el acusado, pero dado que, incomprensiblemente, los Mozos de Escuadra no intervinieron, no se ha podido acreditar el beneficio obtenido.

2. El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

   No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

3. Los hechos declarados probados no dan fundamento a la apreciación del tipo privilegiado solicitado. Aunque la cantidad de droga no es especialmente significativa, se describen hasta cuatro actos de venta de sustancia estupefaciente, cometidas el mismo día, y en un lapso de unas pocas horas. Ello, unido a la diversidad de sustancias, sugiere una dedicación habitual del acusado a la venta de dosis de droga, que se perfila como su modo de vida o de obtención de ingresos adicionales. Ello denota, al tiempo, una especial persistencia en el desarrollo de la actividad, pese a los evidentes efectos perniciosos que la droga causa. No hay constancia, por otra parte, de circunstancia alguna que apoye la pretensión del recurrente. No consta ni situación de marginalidad ni cualquiera otra análoga.

   Por otra parte, respecto a la implícita impugnación de la valoración de la droga intervenida, que se formula en segundo lugar, conviene recordar que, sobre el tema de la tasación de la droga intervenida, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse y señalar que "la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "... conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECr -" ( STS 73/2009, de 29 de enero ) y, en todo caso, de que se trata de una sustancia ilícita, para la que, lógicamente, no existe un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general.

   Sin embargo, para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( STS 64/2011, de 8 de febrero ).

   La determinación, por lo expuesto, del valor de la droga intervenida se asienta por lo tanto en valores estándares determinados por los organismos y unidades más implicados en la lucha contra la droga, en particular, por las del Plan Nacional contra la Droga. Su precio, consiguientemente, resulta de lo que enseña la práctica forense, según los precios aproximados establecidos por aquellos organismos.

   En tal sentido, en el caso de autos se observa que, en las tablas elaboradas por la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía, recogidas en el informe ad hoc evacuado por el Plan Nacional de Lucha contra la Drogadicción, se señalan como precios para el gramo de cocaína, de pureza media, cantidades que oscilan entre los 58,95 euros para el año 2012 a los 57,57 euros para el año 2014 y para la marihuana de entre 5,02 gramos en 2012 a 4,68 en 2014.

   Estas cantidades se aproximan a las señaladas en el acto de la vista oral por el Mozo de Escuadra NUM000 de 50 euros por gramo de cocaína y de 5 euros por gramo de marihuana. Es evidente, por las razones aducidas de que se trata de mercancías ilegales, que se venden fuera de los canales comerciales normales, su precio no es fijo, sino aproximado y no parece en tal sentido descabellado pensar que personas, como agentes encargados de la persecución del tráfico, se encuentren capacitadas para, conforme a lo que les dicta la experiencia, poder asignar valor o indicar un parámetro adecuado.

   Aplicando esa tasación hecha por el agente, que como se aprecia, se aproxima sensiblemente a los precios oficialmente determinados, se concluye que la multa impuesta se encuentra dentro de los márgenes recogidos por el artículo 368 del Código Penal , y responde a las previsiones del artículo 377 del Código Penal , que establece que para la determinación de las cuantías de la multa, se recurrirá, como primer criterio, al valor de la droga objeto del delito.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: